L’arrêt Hoskins : une limite à l’application extensive du FCPA par les autorités américaines ?

Paru dans La Lettre des Juristes d'Affaires n°1371 du 05 novembre 2018
Par Sophie Scemla, avocat aux barreaux de Paris et New-York, associée chez Eversheds-Sutherland LLP

Depuis de nombreuses années, les autorités américaines font une application extensive, voire abusive, du Foreign Corrupt Practices Act (ci-après « FCPA ») en engageant des poursuites contre des sociétés étrangères et leurs dirigeants dans des affaires de corruption internationale ne présentant que très peu de liens avec les états-Unis.

Si la compétence des juridictions américaines est souvent contestable, les personnes mises en cause préfèrent la plupart du temps conclure des accords avec le Department of Justice (ci-après le « DoJ » ) plutôt que de se défendre devant les tribunaux. Tel n’est pas le cas d’un ancien dirigeant anglais d’Alstom, Monsieur Hoskins, qui a contesté avec succès la compétence des juridictions américaines devant l’United States Court of Appeals for the Second Circuit (ci-après la « Cour »).

Dans cette affaire, le DoJ avait engagé des poursuites contre Monsieur Hoskins, salarié d’Alstom UK travaillant en France pour une filiale française du groupe, qui ne s’était pas rendu aux Etats-Unis. Ce dernier était suspecté d’avoir approuvé le versement de pots de vin en Indonésie, faits pour lesquels le groupe Alstom avait plaidé coupable et payé une amende record de 772 millions de dollars le 22 mars 2014. Dans son arrêt du 24 août 2018, la Cour rappelle les limites légales posées au champ d’application du FCPA. Constatant que le FCPA n’a pas un champ d’application extraterritorial automatique, la Cour considère que le gouvernement ne peut pas étendre l’extraterritorialité du FCPA en recherchant la responsabilité du salarié pour complicité de violation du FCPA dès lors que celui-ci ne peut être poursuivi en vertu du FCPA lui-même. Dans cette affaire, la Cour a jugé que le FCPA ne permet pas de mettre en cause la responsabilité d’un citoyen étranger n’ayant pas la qualité d’agent, de salarié, de représentant, de dirigeant ou d’actionnaire d’un issuer américain ou d’un domestic concern s’il n’a pas commis d’infraction sur le territoire américain.

En effet, le FCPA s’applique uniquement à tout émetteur de titres américains, c’est-à-dire à toute société cotée en bourse aux états-Unis ou émettant des titres sur un marché américain ou, toute société qui émet des titres en vente libre aux états-Unis mais qui est tenue de soumettre des rapports périodiques à la Security Exchange Commission ; toute entreprise nationale, c’est-à-dire toute personne physique, citoyen, national ou résident des états-Unis ou toute personne morale immatriculée aux états-Unis ou ayant son principal établissement aux états-Unis ou à tout représentant, directeur, salarié, agent de l’entreprise ou tout actionnaire agissant au nom de l’entreprise ; toute personne étrangère, qui n’est ni émetteur de titres, ni une entreprise américaine, qui, directement ou par l’intermédiaire d’une tierce partie, commet un acte de corruption sur le territoire américain, ou à tout représentant, directeur, salarié, agent, ou tout actionnaire d’une personne susvisée, quelle que soit sa nationalité, agissant au nom de cette personne. Constatant que Monsieur Hoskins ne s’était pas rendu aux états-Unis au moment de la conclusion du pacte corruptif et qu’il n’entrait dans aucune des catégories de personnes soumises au FCPA, la Cour a jugé que les poursuites à son encontre devaient être abandonnées. Cette importante décision démontre qu’il peut parfois être opportun de prendre le risque d’accepter un procès et de défendre devant les tribunaux plutôt que de conclure des accords dans les affaires de corruption et que l’application du droit américain a des limites. Il s’agit, en effet, d’un des très rares arrêts rendus sur le fondement du FCPA et qui pose les limites du champ d’application extraterritorial de ce texte.

Toutefois, la portée de cet arrêt pourrait être atténuée si d’autres juridictions américaines rendaient des décisions en sens contraire compte tenu de l’absence de définition précise de la notion « d’agent » par le FCPA.

On peut craindre que cette décision ne soit pas suivie d’effet par le DoJ dont l’une des priorités est de mettre en cause les personnes physiques impliquées dans les affaires de corruption internationale (1). Elle devrait toutefois inciter ces dernières à contester la compétence des juridictions américaines.

(1) Eversheds Sutherland, 2018, “Legal Alert: DOJ Announces Changes to FCPA Corporate Enforcement Policy” https://us.eversheds-sutherland.com/NewsCommentary/Legal-Alerts/206662/ Legal-Alert-DOJ-Announces-Changes-to-FCP-Corporate-Enforcement-Policy