Avocat M&A, métier à risques ?

Par LA LETTRE DES JURISTES D'AFFAIRES

Paru dans La Lettre des Juristes d'Affaires: N° 1303 du 22/05/2017, par Olivier Abergel, associé gérant, LL Berg

Nous autres avocats en haut de bilan ou fiscalité sommes particulièrement exposés… sans en avoir toujours conscience. Ce n’est pas un sinistre qui m’a conduit à m’interroger sur nos enjeux de RCP. Je n’en ai heureusement jamais connus, même si je reste prudent (et humble) face à cette éventualité. Ni même les expériences douloureuses connues par certains confrères, à l’égard desquels j’ai d’ailleurs beaucoup d’empathie. Ce qui m’a conduit à me poser de vraies questions, ce sont mes responsabilités. Celles que connaît tout associé gérant un cabinet multipliant les opérations de fusion-acquisition. Autant d’occasions de s’engager vis-à-vis du client, de lui dire que son montage est valable, de signer des legal opinions. Bref, de s’exposer.
S’exposer car la SELARL ne nous protège de rien. Si elle n’est pas solvable ou si l’assurance ne fonctionne pas, c’est l’associé qui paiera sur l’ensemble de son patrimoine. Et qu’il ne tente pas de faire déclarer insaisissable sa résidence principale chez le notaire, ce n’est pas possible (même la loi Macron ne s’applique pas à lui). Pourra-t-il au moins invoquer qu’il a fait toutes les diligences attendues et ses meilleurs efforts ? Pas toujours, car l’avocat est tenu à une obligation de résultat quand il s’agit de missions de vérification et de mise en garde.
Lui restent alors les clauses limitatives de responsabilité. Mais là encore, tout n’est pas possible. Fort logiquement, ces clauses sautent en cas de faute lourde ou dol. Mais elles sautent aussi si le plafond est trop bas par rapport aux intérêts en jeu ou aux honoraires. Et contrairement aux clauses pénales qui peuvent être juste réduites (mais maintenues) par le juge, la seule sanction est la nullité en matière de clause limitative de responsabilité.
Tout cela n’est pas très encourageant, quand on sait qu’outre les clients, les tiers aussi peuvent nous actionner (tiers au passage, qui ne seront pas soumis à nos clauses limitatives de responsabilité, toutes valides soient-elles). Que faire dès lors dans ce monde risqué ?
Il faut déjà raison garder, car le taux de sinistralité de notre corporation reste très bas dans les faits. D’ailleurs, ce n’est pas parce qu’on intervient sur une opération de 500 millions d’euros que notre éventuelle faute entraînera un dommage de 500 millions d’euros…
Il faut surtout être diligent dans l’élaboration de nos lettres de mission. Une clause limitative de responsabilité qui n’est pas dérisoire eu égard aux intérêts en jeu sera valable. Par ailleurs, il est possible de substituer conventionnellement certaines obligations de résultat en obligations de moyen. Il est enfin accepté de limiter notre responsabilité au préjudice direct et certain, ou de limiter dans le temps la durée pendant laquelle le client pourra nous actionner.
Il faudra enfin bien s’assurer, d’autant qu’il est désormais possible de souscrire une police affectée à un client ou à un dossier dénommé. Décidément, bon vivant rime toujours avec prévoyant…

M&A