Le « Price signalling » : pratique admise ou infraction concurrence d’un nouveau type ?
Paru dans La Lettre des Juristes d'Affaires n°1365 - du 24 septembre 2018
Par Frédéric Puel, associé, et Marie-Louise Hyvernaud, avocat Fidal.
Deux ans après l’affaire dite des Container Shipping1, dans laquelle la Commission avait rendu obligatoires une série d’engagements en matière de transparence des prix offerts par plusieurs compagnies de transport maritime, aucune ligne précise de conduite à tenir en matière d’annonces publiques d’augmentation de prix, ou price signalling, n’a été fixée par les autorités de concurrence.
Ce sujet fait pourtant l’objet de réflexion de la part de différentes autorités de contrôle. Un tour d’horizon de décisions rendues depuis plusieurs années permet de mieux cerner la frontière entre les pratiques professionnelles licites et celles susceptibles d’enfreindre les règles de concurrence.
Le price signalling consiste, pour une entreprise, à annoncer publiquement des informations habituellement confidentielles (telles des hausses de prix, des éléments affectant leur capacité de production…) qu’elle prévoie de mettre en œuvre, généralement par le biais de communiqués de presse diffusés sur son site internet, ou par l’intermédiaire de revues spécialisées.
La plupart du temps, de telles annonces, qui font partie des pratiques courantes de bon nombre d’entreprises, seront considérées comme licites. Dans certains cas toutefois, les autorités de concurrence ont pu considérer qu’elles étaient susceptibles de restreindre la concurrence, et ont imposé en conséquence aux entreprises d’adopter des engagements. Tel a été le cas dans l’affaire des Container Shipping, mais également au Royaume-Uni dans le secteur du ciment au sujet de l’envoi de courrier générique de hausse de prix2. Aucune décision de sanction ne semble toutefois avoir été rendue, compte tenu de la difficulté de démontrer dans de tels cas l’existence d’un accord de volonté ou de contacts, directs ou indirects, entre entreprises. La preuve étant difficile à rapporter, c’est sous l’angle des pratiques concertées que la plupart des autorités de concurrence abordent la question. C’est le cas en Europe, depuis l’arrêt pâte de bois3 mais également en Australie. Après avoir un temps visé précisément le price signalling en tant qu’infraction au droit de la concurrence dans le secteur bancaire, le législateur australien s’est tourné vers la notion européenne de pratique concertée, plus souple et susceptible de recouper plusieurs comportements restreignant la concurrence.
En l’absence de décisions de sanction qui viendraient préciser la pratique des autorités de concurrence, il importe donc de faire preuve de prudence en matière de price signalling. Les entreprises qui diffusent des annonces publiques sur leurs intentions futures (prix, hausse, capacités de production, …) doivent particulièrement s’interroger sur :
• l’utilité de leurs annonces pour leurs clients ou consommateurs. Ces annonces sont-elles susceptibles de générer des gains d’efficience en améliorant l’information dont ceux-ci disposent ?
• la fréquence de diffusion des prix et l’écart temporel entre l’annonce et la réalisation de l’information annoncée. Le temps laissé permet-il aux concurrents de s’aligner ? Cet élément sera décisif dans l’analyse concurrentielle de la pratique.
• les suites qu’elles entendent donner à leurs annonces. S’agit-il de simples intentions ou au contraire d’annonces engageantes auxquelles elles n’entendent pas déroger ?
Il importe également de prendre en considération la structure du marché sur laquelle l’entreprise intervient, les annonces publiques de prix futurs pouvant plus facilement mener à une coordination dans le cadre de marchés oligopolistiques. Plus généralement, c’est également la grille d’analyse des échanges d’informations mise au point par la Commission dans ses lignes directrices sur les accords horizontaux4 qui sera pertinente pour déterminer si une pratique de price signalling est ou non susceptible de caractériser une pratique concertée illicite. Compte tenu de l’intérêt croissant des autorités de concurrence pour ce genre de pratique, une clarification de la pratique décisionnelle en Europe serait la bienvenue. Dans l’attente, la plus grande vigilance s’impose.
Notes
(1) Case AT.39850 16 juillet 2016
(2) UK competition commission’s Final report - Aggregates, cement and ready-mix concrete market investigation, 14 janvier 2014
(3) Affaires jointes C-89/85 et autres, 31 mars 1993
(4) Lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux accords de coopération horizontale, § 55 et suivants.
