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Libéralisation du ferroviaire : gare aux voies de recours !

Par Adrien Giraud, associé, et Charles Petit, cabinet Latham & Watkins

Après l’adoption entre 2016 et 2019 d’un cadre réglementaire particulièrement détaillé (3 directives et 2 règlements au niveau européen, 4 ordonnances et divers décrets au niveau français), la libéralisation du transport ferroviaire de passagers entre dans sa phase opérationnelle : les opérateurs alternatifs se positionnent et les régions préparent leurs appels d’offres.

La particularité de l’infrastructure ferroviaire explique la complexité du cadre réglementaire. D’abord, il y a en réalité plusieurs infrastructures ferroviaires auxquelles les opérateurs alternatifs doivent pouvoir avoir accès : les voies bien sûr, mais également les gares et les centres de maintenance.

Par ailleurs, contrairement aux précédents en matière de libéralisation (énergie, télécommunications), où la coexistence de différents utilisateurs de l’infrastructure ne posait pas de problème particulier, la libéralisation du ferroviaire nécessite d’organiser la façon dont les rames de différentes compagnies accèdent simultanément aux mêmes voies. Schématiquement, deux solutions sont envisageables pour organiser la concurrence :

■ soit plusieurs opérateurs coexistent sur une même voie mais sur des sillons différents (on parle alors de concurrence sur le marché) ;

■ soit le service sur une voie donnée fait l’objet d’un appel d’offres et le gagnant opère seul pendant la durée du contrat (concurrence pour le marché).

La première solution a été retenue pour les lignes dites commerciales, c’est-à-dire essentiellement les lignes TGV. Dans ce cas, de nouveaux opérateurs pourront bientôt exploiter des services sur les mêmes lignes que SNCF Voyageurs (par exemple, Flixtrain est annoncé sur les lignes Paris Bercy-Lyon/Nice/Toulouse). La seconde concernera les lignes dites conventionnées, c’est-à-dire essentiellement les lignes TER. Dans ce cas, les régions attribueront par appels d’offres les contrats de service public de transport ferroviaire de voyageur ; plusieurs d’entre elles (Hauts de France, Sud, Grand Est) s’apprêtent à lancer les premiers appels d’offres qui peuvent légalement avoir lieu dès le 3 décembre 2019.

Le législateur a également eu le souci d’établir une réglementation détaillée avant que le marché ne soit ouvert, là où, en matière de télécommunication par exemple, il avait préféré réglementer a minima l’accès à la boucle locale et laisser l’autorité sectorielle régler les difficultés pratiques une fois le marché ouvert. Par exemple, le décret n° 2019-851 du 20 août 2019 dresse une longue liste d’informations que les AOT peuvent exiger de SNCF Voyageurs afin d’organiser leurs appels d’offres (offre théorique et réalisée, retards et suppressions, matériel roulant et maintenance, ventes, abonnements et commissions versées, comptes de résultats, ressources humaines, etc.). L’ARAFER s’est pourtant montrée critique quand le projet de décret lui a été soumis pour avis : elle a notamment recommandé – en vain – que certaines informations soient irréfragablement réputées disponibles, afin que l’opérateur historique ne puisse freiner leur transmission (les informations « disponibles » doivent être transmises dans un délai mois, la procédure est plus longue lorsqu’elles sont « non disponibles »). Plusieurs autres recommandations de l’ARAFER n’ont pas été suivies par le gouvernement.

La mise en application prochaine de cette réglementation détaillée et complexe laisse présager de nombreux contentieux devant l’ARAFER, voire devant l’Autorité de la concurrence. Cela ne serait pas nécessairement une mauvais nouvelle ; au contraire, si la libéralisation du ferroviaire ne donnait lieu à aucun contentieux de ce type, cela suggérerait une absence d’intérêt des opérateurs alternatifs – et donc un véritable échec pour les pouvoirs publics. 

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