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Vérifications anti-corruption et fusion-acquisition : qu’est-ce que l’afa recommande ?

Par Aurore Ponsonnaille, avocat, cabinet Fidal

Après les politiques cadeaux et invitations et la fonction compliance dans l’entreprise, l’Agence française anticorruption (AFA) s’attaque, dans son dernier guide pratique aux « Vérifications anti-corruption dans le cadre des fusions-acquisitions ».

Paru fin janvier 2020, ce guide pratique, qui a été soumis à la consultation, n’a, comme ses prédécesseurs, aucune portée juridiquement contraignante.

L’AFA s’emploie à y lister certaines recommandations à destination des entreprises qui envisageraient une acquisition ou une absorption, sans d’ailleurs véritablement les cantonner aux entreprises de plus de 500 salariés.

Certes, en soi, la réalisation d’un audit d’acquisition, permettant à l’acquéreur de procéder aux vérifications nécessaires et d’apprécier tous les risques susceptibles d’affecter sa décision d’investissement, n’est pas nouvelle.

Toutefois, au cas présent, l’AFA s’attache à formuler des préconisations uniquement sur le risque corruption et sur le risque pénal en découlant et qui pourrait être importé par la société cible.

L’AFA distingue trois niveaux de vérification :

Le premier, plus général, en phase de pré-acquisition,

Le deuxième, plus fin, en phase d’acquisition ou de post-acquisition,

Et enfin, le dernier, en phase d’intégration de la société cible.

Le premier niveau de vérification consiste, selon l’AFA, dans la connaissance de la société cible, son historique, sa structuration, l’identification des personnes politiquement exposées, l’examen de son programme de conformité s’il existe ou encore l’identification d’éventuelles procédures judiciaires ou sanctions en cours.

Ces vérifications peuvent être réalisées en source ouverte ou au moyen de questionnaires, d’entretiens ou de recherches documentaires. L’AFA distingue ces vérifications des procédures d’évaluation des tiers de l’article 17 de la loi Sapin 2. Ceci étant, les moyens déployés pour l’évaluation des tiers peuvent largement être utilisés et adaptés en pareil cas.

En phase d’acquisition ou post-acquisition, ou vérifications de deuxième niveau, il importe de procéder selon l’AFA à une analyse plus fine de la cible, notamment en l’interrogeant sur les tiers les plus à risques au regard des risques corruption identifiés dans la cartographie, sur l’existence et la qualité de son dispositif anticorruption, sur les contrôles comptables afférents aux opérations à risques, à la politique cadeaux et invitations, aux règles régissant les activités de mécénat et de sponsoring ou encore l’efficacité du dispositif d’alerte interne.

À ce stade, l’accès aux documents est facilité, de sorte que les vérifications doivent pouvoir être plus poussées.

La finalité est évidemment d’anticiper et de préparer la phase d’intégration de la société cible, qui suppose la création ou l’harmonisation des dispositifs anti-corruption de l’acquéreuse et de la cible.

Mais au-delà, c’est aussi prendre les mesures qui s’imposent dans l’hypothèse où des actes de corruption ou des atteintes à la probité seraient mis à jour : sanctions disciplinaires à l’encontre des personnes y ayant participé, dénonciation des faits au procureur de la République dans le cadre d’une convention judiciaire d’intérêt public (CJIP), dont les chiffres démontrent qu’il s’agit d’un outil de plus en plus utilisé par les personnes morales, en ce qu’il offre une prévisibilité appréciée ainsi que la certitude de ne pas être exclues des procédures de passation des marchés publics français, ce qui est un enjeu clé pour certains acteurs.

Quelle que soit la phase considérée, l’AFA recommande que le pilotage de ces vérifications et le recueil des informations soient chapeautés par un responsable des vérifications anticorruption qui peut être le responsable de la conformité ; mais pas seulement, cette mission pouvant être confiée à un autre salarié de la société, voire à un prestataire externe.

Telle est la grille de lecture et le nouvel outil de gestion de risques mis à disposition des opérateurs français par l’AFA, qui au détour d’un contrôle ou à l’occasion d’un monitoring en vérifiera probablement l’efficience. ■

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