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Interview - Souveraineté vs extraterritorialité, Rencontre avec Raphaël Gauvain

Par LA LETTRE DES JURISTES D'AFFAIRES

Paru dans La Lettre des Juristes d'Affaires n°1412 du 16 septembre 2019
Par Jeanne DISSET

Alors que le rapport Gauvain1 a été publié fin juin avec neuf recommandations qui s’articulent les unes avec les autres, c’est la protection des avis juridiques qui occupe surtout le devant de la scène. Qu’il y-a-t-il d’autre dans le rapport ? Décryptage avec Raphaël Gauvain d’un package de réformes qui s’articulent les unes avec les autres.

C’est la première des recommandations du rapport, sans doute parce que la France est en retard sur ce point et qu’à cause de cette faiblesse, ses entreprises sont une cible privilégiée, et les condamnations si fortes. Pour Raphaël Gauvain, « la principale proposition est bien la protection des avis juridiques car c’est elle qui va permettre de mettre notre pays à niveau et aussi de donner une arme à nos entreprises pour se protéger en se servant du droit américain. Mais les trois premières propositions sont un package : protection des avis, réforme de la loi de 1968 et mesure anti-cloud act doivent être mises en place ensemble, car elles s’articulent. ».

Une loi d’aiguillage…

La loi de 1968 dite loi blocage pose un principe simple : « elle interdit à tout français et entreprise française de répondre directement aux sollicitations d’une autorité publique étrangère, dans un procès civil ou pénal. Et elle oblige à passer par les voies de la coopération judiciaire internationale, moyennant une sanction pénale, qui est assez faible. En réalité, cette loi n’a jamais été réellement mise en œuvre. Les autorités publiques étrangères s’adressaient directement aux entreprises et aux citoyens français. L’idée est de réformer cette loi pour obliger chacun de passer par les voies de la coopération judiciaire internationale. Notre souveraineté est ainsi rétablie en remettant l’État entre les citoyens/entreprises françaises et les autorités publiques étrangères. » Sont prévus un dispositif d’obligation de déclaration préalable, un accompagnement par les services d’intelligence économique de Bercy, le SISSE, et enfin une sanction assez importante qui passe de 18 000 € à près de 2M€ pour les individus et près de 8 M€ pour les personnes morales, s’ils ne respectent pas ce passage par la case État. « C’est une loi de filtrage, d’aiguillage en fait, car il n’est pas question que la France sorte de la coopération judiciaire internationale. S’il y a une enquête qui est ouverte contre un français aux États Unis et que la justice américaine demande des documents, il faut que ces documents soient transmis. L’obligation de passer par les voies de la coopération judiciaire internationale s’assortit d’un certain nombre de garanties en termes de protection des secrets. C’est pourquoi la quatrième recommandation porte sur la mise en place d’une doctrine claire sur ce qu’est le secret, ce qui peut être protégé, et les documents qui pourraient ne pas être transmis. »

… et une mesure anti cloud act

La troisième proposition est une mesure anti cloud act. « Le cloud act, loi du congrès d’avril dernier, est le summum en matière d’extraterritorialité, puisqu’elle permet aux pouvoirs publics américains non de demander aux entreprises concernées des éléments, mais de le faire directement aux Gafa, qui détiennent, dans leur cloud et serveurs, la totalité de ces éléments, des preuves. C’est un court-circuit complet et total des voies de la coopération judiciaire internationale. Est proposée une mesure beaucoup plus vigoureuse et beaucoup plus dissuasive avec une interdiction de répondre aux autorités publiques américaines, en créant un conflit de lois et en le faisant porter non pas sur nos entreprises mais sur les Gafa. Une sanction qui est le prolongement de ce qui peut se faire en matière de RGPD et qui est à hauteur de 4 % du CA mondial. C’est une mesure plus offensive, et donc plus dissuasive. »

Un package

Pour Raphaël Gauvain, « la loi devra porter a minima ces 3 mesures, ensemble. D’un côté, les moyens de se protéger sont donnés aux entreprises. De l’autre, elles sont responsabilisées avec la réforme de la loi de 1968, en remettant l’État au centre, en rétablissant la souveraineté judiciaire française. Enfin, une mesure plus offensive, où on est prêt à sanctionner très durement si la souveraineté française était contournée par le cloud act. »

Le député suggère également une circulaire pour permettre une plus grande utilisation de la CJIP : « Avec le PNF et les procédures miroirs, elle nous permet de retrouver notre souveraineté, puisque les procédures sont rapatriées, ici en France. On l’a vu avec la Société Générale, on le verra sans doute avec Airbus. Évidemment, il faut aller beaucoup plus loin dans l’utilisation d’un tel outil. La circulaire actuelle s’est focalisée sur la négociation de la sanction, nous suggérons d’aborder le volet facilitation de l’enquête qui est indispensable pour les entreprises. »

Toutes ces mesures ont vocation à avoir un prolongement au niveau européen. « Aujourd’hui, tout le monde fait de l’extraterritorialité, mais les États-Unis l’ont poussé à un paroxysme tel qu’il est nécessaire d’en discuter au niveau international. Nous recommandons que cela soit porté au niveau des instances internationales afin de réguler cette pratique. Il convient de sortir de l’unilatéralisme et d’entrer dans beaucoup plus de multilatéralisme. Pour fixer ensemble une doctrine, une vision de l’extraterritorialité. Même si c’est compliqué, il faut le faire », prévient le politique.

Notes

(1) « Rétablir la souveraineté de la France et de l’Europe et protéger nos entreprises des lois et mesures à portée extraterritoriale »

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