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Comment moderniser et simplifier le droit des concentrations ?

Par Lucy Letellier et Anne Portmann - Reportage photographique : Mark Davies

L’Autorité de la concurrence a lancé une consultation publique visant à moderniser et à simplifier le droit des concentrations. Elle est l’occasion de dresser un bilan du droit des concentrations, de ses forces, mais également de ses écueils. Huit praticiens ont débattu les propositions formulées.

Pourquoi cette consultation publique ?

Étienne Chantrel, Rapporteur général adjoint et chef du service des concentrations à l’Autorité de la concurrence : L’Autorité de la concurrence française bat depuis plusieurs années son record de décisions. C’est sans doute une bonne nouvelle pour l’économie française, mais toutes les diligences sont nécessaires. L’an dernier elle a rendu 230 décisions, ce qui représente 280 dossiers examinés. Il s’agissait d’un record historique qui va être battu en 2017. Tous les ans, nos services en font plus. À défaut de pouvoir contrôler ce flux, nous avons estimé nécessaire et utile de remettre à plat les procédures. Nous commençons en outre à avoir un peu de recul sur les procédures simplifiées et bénéficions aujourd’hui d’un point de comparaison avec les positions des autres autorités européennes, notamment celle de la Commission.

La France compte 50 % de décisions simplifiées alors que la Commission en est à 70 %. Force est donc d’en conclure qu’il existe des pistes de travail sur l’éligibilité des décisions simplifiées. Pour ce qui est des seuils, la réflexion est plus globale. Les États-Unis, de leur côté, réfléchissent depuis un an à l’impact du droit de la concentration sur la productivité. Nous ne sommes pas exactement dans la même configuration en Europe, mais c’est un sujet connexe dont il faut tenir compte. Sur le Vieux Continent, la discussion s’est focalisée à l’initiative des Allemands et des Autrichiens, sur l’idée d’ajouter des seuils en valeur à des seuils existants. Ces différentes approches sont naturellement examinées par l’Autorité française. Mais une réflexion sérieuse doit passer par la consultation de toutes les personnes concernées et intéressées. Si nous avons intentionnellement publié quelques exemples pour lancer le débat, nous l’avons souhaité le plus ouvert possible.

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Assis, de gauche à droite : François Garnier, Ipsen, Renaud Christol, August Debouzy, Marta Giner, Norton Rose Fulbright, Jérôme Nguyen, Airbus Group. Debouts : Frédérick Amiel, Suez, Étienne Chantrel, Autorité de la Concurrence, Ombline Ancelin, Simmons & Simmons, Thierry Boillot, LafargeHolcim

 

La consultation est terminée depuis le 30 novembre dernier et, sans déflorer le contenu des contributions, je peux néanmoins indiquer qu’elle a reçu plus d’une vingtaine de réponses circonstanciées. Les décisions qui en découleront pourront donner lieu à différents types de mesures. Elles pourront être législatives, réglementaires, de droit souple avec des modifications de lignes directrices, ou du simple ressort de la pratique. La voie la plus contraignante serait bien sûr législative et il faudrait alors viser un véhicule législatif rapidement. Or le prochain véhicule de Bercy qui serait le plus naturel est annoncé pour le printemps.

 

Marta Giner, associée, Norton Rose Fulbright : De manière générale, le document de travail que vous avez publié est sobre et en dit peu sur les motivations ou les objectifs de l’Autorité. Particulièrement en ce qui concerne les seuils, nous avons compris que vous visiez à contrôler des opérations qui n’étaient jusqu’à présent pas captées, suivant la même logique que la Commission sur les nouvelles technologies. Est ce le cas ? Quel type d’opération en particulier ?

Étienne Chantrel : Rien n’est fermé dans ce qui a été proposé, du relèvement des seuils à leur changement complet de nature en passant par le statu quo.

Ombline Ancelin, associée, Simmons & Simmons : Nous pensions que le lancement de cette consultation pouvait être plus une posture « politique », dans le but de répondre à celle lancée par la Commission. Mais je comprends que c’est plus une volonté de vous inscrire dans la recommandation de l’OCDE de 2005 sur la nécessité pour les autorités dotées d’un régime de notification préalable de s’autoévaluer en ayant une réflexion régulière sur les seuils et l’effectivité du régime.

Étienne Chantrel : Comme beaucoup d’entre vous, l’Autorité de la concurrence a répondu à la consultation de la Commission européenne et en attend les résultats. Son calendrier n’est pas conditionné à celui de la Commission. Une loi à dominante économique, en France, est publiée au mieux tous les deux ans. Nous ne voulons pas rater l’occasion de 2018. Les lignes directrices françaises datent de 2013. En dehors de quelques ajustements dans la loi de 2015, certes importants, la dernière grande réforme d’un point de vue législatif date de la loi LME de 2009. Nous disposons désormais de suffisamment de recul pour élaborer une bonne évaluation.

 

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Thierry Boillot, Directeur d’Affaires Antitrust et Compliance, LafargeHolcim : Mais chercher à mettre les choses à plat sous-entend que certains points seraient à améliorer.

Étienne Chantrel : Nous sommes attachés à toutes les avancées possibles en matière de simplification pour les entreprises dès lors que nous conservons les outils pour exercer notre office. S’agissant des seuils, la consultation européenne vise des dysfonctionnements dans certains secteurs comme celui du numérique ou de la pharmacie. Mais à mon avis, des opérations auraient mérité un examen dans d’autres secteurs, comme par exemple dans l’agroalimentaire.

Ombline Ancelin : Le document de travail manque selon moi d’éléments chiffrés. Avez-vous réalisé des statistiques en interne ? Sur les 230 opérations examinées, 95 % ont été autorisées, mais avez-vous une idée des parts de marché, de la valeur de la transaction, etc. ?

Étienne Chantrel : Nous avons regardé un peu plus dans le détail, mais nous ne souhaitions pas que notre document aille plus loin dans la préemption. Nous avons néanmoins fait des comparaisons internationales en matière de seuils et de simplification.

François Garnier, Vice-président exécutif en charge des affaires juridiques du groupe Ipsen : J’ai du mal à comprendre les motivations de l’Autorité de la concurrence française. Si c’est pour ne plus laisser échapper certains dossiers au contrôle a priori, c’est alors anecdotique. Ou est-ce un véritable objectif de simplification, autant pour vous que pour nous ? Car les entreprises souhaitent avant tout la prévisibilité et pouvoir anticiper les problèmes. J’ajoute qu’il serait utile d’envisager un alignement global de la façon dont les autorités de concurrence appréhendent les dossiers.

Étienne Chantrel : Les sujets sont de natures différentes. Celui des seuils relève clairement de la politique économique. Celui de la simplification pour les entreprises est un sujet moins médiatique mais également très important, notamment pour alléger les procédures.

Ombline Ancelin : Vous cherchez finalement à élargir le contrôle tout en simplifiant le traitement.

Étienne Chantrel : C’est une option sur la table.

Thierry Boillot : Si vous souhaitez contrôler toutes les start-up, à un moment donné il faudra en effet simplifier les procédures !

Étienne Chantrel : Si jamais la voie de l’élargissement du contrôle était choisie, il faudrait envisager des équivalences. Mais nous pouvons penser également à augmenter les seuils ! Encore une fois, toutes les options sont à l’étude.

Les seuils de commerce de détail doivent-ils être remontés ?

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François GARNIER IPSEN

 

Renaud Christol, avocat, August Debouzy : La majorité du flux des dossiers traités par l’Autorité provient des seuils de commerce de détail. Pourtant, dans la plupart des cas, ces opérations ne sont pas jugées problématiques. En outre, il existe des outils de contrôle a posteriori. La question qui se pose est donc de savoir si les outils qui existent et qui ne sont pas utilisés par l’Autorité sont défaillants. Le fait d’envisager de nouveaux seuils signe-t-il la mort de ces outils non utilisés ? En cas de nouveaux seuils pour capter les opérations actuellement non notifiables, les seuils du commerce de détail ne devraient-ils pas être remontés ?

 

Étienne Chantrel : Sans vouloir anticiper, en matière de commerce de détail, bien évidemment les seuils qui existent − 15 millions d’euros − sont relativement bas. Ce secteur représente en effet la moitié des décisions de l’Autorité alors qu’il ne représente pas la moitié de la valeur ajoutée de l’économie française. Mais le sujet d’une facilitation des concentrations dans ce secteur est éminemment délicat et politique.

Thierry Boillot : Si une opération est jugée problématique tous les 50 dossiers examinés, je pense néanmoins que le seuil peut être considéré comme étant trop bas.

Étienne Chantrel : L’acceptabilité d’une telle réforme devra être envisagée. C’est une question qui est d’ailleurs abordée dans les contributions. D’autant que c’est le seul seuil spécifique à un secteur dont la France dispose. Si nous voulions envisager un seuil spécifique par secteur, en théorie, le commerce de détail devrait avoir un seuil plus élevé que les autres car c’est un secteur dans lequel le chiffre d’affaires rapporté à la marge est par construction plus élevé que quand on vend en amont.

Marta Giner : Je pense qu’il est préférable, en termes de visibilité, de réduire le nombre de seuils spécifiques. Le contrôle des concentrations représente déjà une intervention importante dans l’économie et dans l’activité des entreprises. Ses règles doivent être claires et uniformes. Sur le commerce de détail, il me semble qu’il serait positif de remonter les seuils, pour a minima les rapprocher des seuils généraux. Cela permettrait une utilisation plus rationnelle des ressources de l’Autorité de la concurrence.

Étienne Chantrel : Ce type de dossiers peut être traité de façon relativement efficiente.

Pourquoi vouloir capter de nouveaux dossiers ?

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Ombeline ANCELIN  SIMMONS & SIMMONS

 

Jérôme Nguyen, Head of Antitrust, groupe Airbus : Cette réforme vise-t-elle à capter des dossiers que vous n’examinez pas alors que d’autres autorités le font ? La société pour laquelle je travaille est active sur le plan international. Je sais donc que les opérations que nous réalisons seront examinées par une autorité. Mais y a-t-il des cas identifiés comme n’ayant pas été examinés par l’Autorité française et que vous souhaiteriez pouvoir vérifier ?

 

Étienne Chantrel : L’Autorité de la concurrence ne considère pas qu’elle doit contrôler les opérations à la place de ses homologues. Ce n’est pas non plus l’existence du débat européen qui nous a conduit à nous poser des questions. Mais l’examen de la presse économique ou de bases de données de deals nous amène à penser que certaines opérations auraient mérité un examen. J’ai même déjà vu des cas où l’opération a échappé au contrôle de toutes les autorités.

Frédérick Amiel, Directeur droit de la concurrence groupe, Suez : Je comprends votre volonté de capter de nouveaux dossiers. Mais quand il s’agit d’entreprises qui ont des chiffres d’affaires de faible importance, les parts de marché seront généralement peu significatives. De sorte que je ne perçois pas l’intérêt de s’en saisir alors même que vous admettez manquer de ressources internes ? J’ai du mal à saisir la cohérence de votre démarche.

François Garnier : Dans l’hypothèse des biotechs par exemple : il y a à la fois l’absence du critère de seuil de chiffre d’affaires mais aussi un degré de risque extrêmement élevé. Êtes-vous équipés pour traiter ce genre d’opérations ?

Jérôme Nguyen : La question pourrait se poser dans les mêmes termes pour des marchés qui n’existent pas encore. C’est une charge de travail bien supérieure pour l’Autorité.

Renaud Christol : C’est surtout la philosophie de la démarche qui m’interpelle. Vous semblez partir d’une sorte de postulat selon lequel si un dossier n’a pas été vérifié, c’est qu’il y a forcément quelque chose qui ne va pas. Pourtant dans la majorité des dossiers que vous contrôlez, il n’y a rien. Sur les micromarchés ou les marchés naissants, les entreprises ont naturellement une volonté de croissance externe. Pourquoi cette démarche devrait-elle forcément poser un problème ?

Marta Giner : En outre, rappelons que vous avez par la suite la possibilité de contrôler a posteriori l’abus de position dominante.

François Garnier : Si mon entreprise est soumise à une procédure d’autorisation, j’ai besoin de connaître les critères et de pouvoir la guider sur ses opérations. Ceci étant je suis bien conscient qu’en pharmacie, la recherche en tant que telle peut s’analyser en acte de concurrence.

 

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Étienne Chantrel : L’Autorité française dispose de moins de ressources que la Commission européenne et ne sortira pas 1 000 pages de lignes directrices, c’est certain . D’autre part, l’étude de l’innovation réclame plus de ressources, je suis d’accord avec vous. Ce qui est intéressant dans vos réactions, c’est que vous examinez une des possibilités, mais il y en a d’autres. Vous visez par exemple une start-up ou une entreprise novatrice susceptible d’entrer dans un seuil en valeur de transaction, disposant de peu de chiffre d’affaires et sur un marché nouveau. Il peut également y avoir dans le numérique des marchés qui ne sont plus nouveaux, mais dans lesquels ce genre de problématiques se pose. Je pense par exemple au marché de la musique en streaming, qui date déjà de plusieurs années : une opération sur ce marché ne pourrait pas être considérée comme portant sur un marché totalement nouveau. D’autre part, une autre catégorie d’opérations pourrait être intéressante, celle sur un marché très local et avec peu de chiffre d’affaires. L’émission par une entreprise locale d’une AOC ne changera sans doute pas la face de l’industrie européenne, mais elle peut avoir un impact fort sur son marché. Bien sûr on pourra la contrôler a posteriori, mais est-ce que c’est aussi efficace ? La question mérite d’être posée.

Marta Giner : Mais il ne faut pas partir du principe que c’est cette position forte qui est problématique. J’estime que le contrôle a priori doit demeurer limité.

Étienne Chantrel : Une opération qui aurait un impact fort sur un petit marché est une autre catégorie. Cela militerait pour des seuils en parts de marché et, je vous rassure, ce n’est pas l’hypothèse la plus probable de ce qui va ressortir de cette consultation. On pourrait imaginer d’instaurer un système suédois aussi ! Ils l’ont activé cinq fois en vingt ans.

Frédérick Amiel : Sauf qu’en Suède les parts de marché à partir desquelles les opérations deviennent problématiques sont assez élevées. Et pour notifier une opération, le système suédois est ultra-souple.

Étienne Chantrel : En Suède, l’Autorité rend entre 60 et 75 décisions par an. En Allemagne c’est 1 000 par an. Chez nous, environ deux cents.

Faut-il réformer l’article L. 430-9 du Code de commerce ?

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Marta GINERNORTON ROSE FULLBRIGHT

 

Frédérick Amiel : Selon l’article L. 430-9 du Code de commerce, l’Autorité de la concurrence peut quand même s’emparer d’un dossier qui est à l’origine d’une pratique anticoncurrentielle, d’une exploitation abusive d’une position dominante. Renaud Christol : Mais cet article est-il vraiment utilisé ?

 

Étienne Chantrel : L’article L. 430-9 du Code de commerce vise un cas précis : celui de l’abus de position dominante ou de l’état de dépendance économique. Il n’est effectivement pas réellement facile à utiliser.

Renaud Christol : Plutôt qu’un élargissement des seuils, pourriez- vous prévoir un aménagement de cet article ?

Frédérick Amiel : La notification est une décision administrative, créatrice de droit, qui doit permettre de sécuriser l’outil industriel. L’entreprise peut éventuellement être poursuivie si elle dérape, mais le cadre indiqué par l’Autorité doit lui conférer une certaine sécurité dans le futur.

Étienne Chantrel : Je trouverais plus protecteur d’élargir le seuil que d’élargir l’article L. 430-9.

Marta Giner : Compte tenu du peu de cas, deux à ma connaissance, où il a été utilisé, il existe une certaine opacité sur ses modalités d’application. Mais à mon sens, en termes de sécurité juridique, l’usage de cet article doit demeurer très limité et exceptionnel.

Frédérick Amiel : Une opération de concentration est chronophage pour l’entreprise. Elle représente un coût réel. Si l’entreprise s’engage dans cette voie, il faut qu’elle puisse sécuriser son outil industriel. Mais si l’Autorité lui impose une notification, tout en lui expliquant qu’après elle peut être contrôlée par le recours à l’article L. 430-9 qui serait élargi… quel est le message ?

Thierry Boillot : J’ajoute que d’un point de vue pratique, le fait de revenir sur une opération qui est consommée est extrêmement compliqué.

 

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François Garnier : Absolument.

Étienne Chantrel : Dans le système argentin, la notification se fait après le closing. Je ne sais pas ce que fait l’entreprise si l’Autorité s’y oppose. Il doit sans doute être possible de demander des engagements.

François Garnier : Dans le cadre d’une opération internationale, toutes les autorisations n’interviennent pas au même moment. Pratiquement, l’entreprise sait gérer. Ce n’est pas impossible. Il faut d’abord sécuriser aux États-Unis, en Europe et en Chine. Le reste intervient après. Ce n’est pas pour autant que l’opération va être bloquée.

Procédure simplifiée, de quel(s) modèle(s) s’inspirer ?

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Frédéric AMIEL SUEZ

 

François Garnier : À l’occasion d’une opération récente, j’ai eu le sentiment que les procédures simplifiées françaises fonctionnaient correctement et étaient rapides. Si jamais l’Autorité de la concurrence française s’engage dans la voie de la simplification, il est important pour nous praticiens d’avoir cette même capacité d’échanger avec les services. Si un problème survient, l’entreprise veut pouvoir en discuter.

 

Thierry Boillot : Il serait utile de conserver la procédure française avec le pragmatisme allemand.

Étienne Chantrel : L’Autorité de la concurrence française rend en moyenne ses décisions simplifiées dans un délai de trois semaines. On pourrait aussi s’inspirer du modèle belge et prévoir une procédure de simple déclaration. L’hypothèse n’est pas fermée.

Ombline Ancelin : Je ne suis pas favorable au régime de la déclaration préalable qui est source d’insécurité juridique si l’autorité conserve le moyen de demander une notification.

Renaud Christol : Je suis d’accord.

Ombline Ancelin : Je suis plus favorable à un élargissement de la procédure simplifiée que d’insérer toutes les déclarations simplifiées dans la déclaration préalable. Le formulaire en sera peut-être allégé, mais la sécurité juridique ne sera pas améliorée.

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Jérôme NGUYEN AIRBUS GROUP

 

Thierry Boillot : La déclaration préalable pourrait toutefois trouver son utilité dans certains cas. Il y aurait alors trois niveaux de déclaration. Une déclaration normale ; une autre simplifiée qui permettrait de transmettre moins de papier à l’autorité ; et enfin une dernière, « super simplifiée », qui serait prévue sous forme de déclaration préalable dans des cas à définir précisément et qui ne poseraient aucune difficulté. Je pense par exemple à l’hypothèse de passage du contrôle conjoint au contrôle exclusif, etc.

 

Ombline Ancelin : Le risque est que l’entreprise puisse avoir l’impression que la déclaration préalable représente une simple formalité et la prenne moins au sérieux. Elle pourrait alors se faire « rattraper » le mois suivant par l’Autorité qui exigerait une notification formelle. Autant donc partir sur une notification simplifiée avec des délais peut-être encore resserrés.

Thierry Boillot : S’il existait un formulaire préétabli de déclaration préalable, ce serait une sorte de prénotification simplifiée.

Renaud Christol : Deux éléments pourraient régler la question de la déclaration. Il serait utile d’ouvrir le champ des opérations éligibles à la procédure simplifiée, car certaines sont laissées de côté alors qu’elles mériteraient d’être éligibles. L’absence de marché affecté pourrait par exemple être un bon critère. Le corollaire est un formulaire qui soit réellement simplifié, c’est-à-dire ne pas copier-coller le formulaire communautaire mais partir du formulaire français en lui retirant les éléments sans pertinence dans le cadre d’une notification simplifiée. Ceci augmenterait le nombre d’opérations éligibles, simplifierait la vie des entreprises et n’augmenterait pas non plus le travail de l’Autorité.

Ombline Ancelin : Il raccourcirait également le délai d’examen des dossiers.

Renaud Christol : Cet équilibre ferait en effet du sens.

Frédérick Amiel : Si l’Autorité décide de changer son analyse du marché pertinent et que notre entreprise se retrouve avec des parts de marché plus consistantes, qu’est-ce qu’elle doit faire ? On reviendrait alors sur la procédure normale, mais comment articuler le calendrier ?

Étienne Chantrel : Les calendriers ne sont pas différents pour les diverses procédures. Dans tous les cas, il ne faut pas exclure l’hypothèse d’un sujet même dans une déclaration simplifiée. On revient alors à une procédure classique. L’Autorité pourrait faire une suspension des délais, demander des éléments complémentaires et puis on reprendrait la procédure ensuite. Honnêtement, cette hypothèse ne me paraît pas un problème insurmontable.

 

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Ombline Ancelin : Mais tel est déjà le cas lorsque l’entreprise remplit un formulaire normal sans préciser la partie du marché affecté. L’Autorité peut prendre une segmentation du marché plus étroite et tout d’un coup l’entreprise dépasse les seuils de 25 % qu’elle pensait ne pas avoir atteint et n’avait donc pas considéré le marché comme affecté.

Étienne Chantrel : Honnêtement, je n’ai pas d’avis entre les deux options proposées pour la décision simplifiée : soit se caler sur le seuil européen, soit considérer qu’elle s’applique dès qu’il n’y a pas de marché affecté.

Marta Giner : On ne pourrait pas faire les deux ?

Étienne Chantrel : Les deux, c’est un peu compliqué !

Marta Giner : Pourquoi ? Si je suis contre les seuils de part de marché en ce qui concerne les seuils de notification, il me semble en revanche qu’ils sont pertinents en tant que cas d’ouverture d’une notification simplifiée. Dans ce cas, le pire qui puisse arriver est de devoir faire une notification complète, et par conséquent l’incertitude quant au calcul des seuils est plus facilement gérable. Par ailleurs, je ne vois pas d’inconvénient à multiplier les portes vers une notification simplifiée, en réalité cela va dans l’intérêt et de l’entreprise et de l’Autorité, sachant que cette dernière peut toujours revenir à une notification complète si elle identifie un problème. Donc pourquoi pas ?

Quel est l’avantage de la prénotification ?

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Thierry BOILLOT LAFARGEHOLCIM

 

Frédérick Amiel : La prénotification permet de purger les questions juridiques que peut soulever l’opération de concentration.

 

Ombline Ancelin : Elle permet de s’assurer qu’on est sur le bon marché pertinent, que l’on va fournir les bonnes données et que le dossier est complet.

Étienne Chantrel : La prénotification n’est pas une obligation. Mais lorsque l’on ne prénotifie pas, à moins d’avoir une grande expérience, on s’expose à un important risque d’incomplétude. Il est rare de tomber immédiatement d’accord avec l’Autorité. L’entreprise et les services de l’Autorité échangent en amont sur ce qui va être considéré comme marché pertinent, même informellement.

Ombline Ancelin : La prénotification permet de gagner du temps, c’est certain. Lorsqu’on appelle l’Autorité avec une prénotification, même sur un dossier qui est déjà balisé, le case handler va pouvoir ressortir des anciennes décisions pour prendre connaissance du marché et de son environnement concurrentiel.

Étienne Chantrel : Ce système fonctionne correctement, même si d’un point de vue théorique, il relève de la soft law.

François Garnier : Si elle est utilisée, c’est qu’elle est utile.

Jérôme Nguyen : Mon entreprise notifie beaucoup plus en Allemagne qu’en France. Or Outre-Rhin, la prénotification est quasiment bannie. Pourtant on obtient une décision dans un délai raisonnable. Ce n’est donc pas un problème majeur de ne pas avoir de prénotification.

 

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Marta Giner : Il faudrait éviter la généralisation des prénotifications. Elle ne doit pas être un préalable systématique à une notification, mais elle peut être extrêmement utile pour éviter d’enfermer les rapporteurs dans des délais trop serrés.

Ombline Ancelin : En réalité l’Autorité n’est pas plus pointilleuse sur les dossiers qui n’ont pas été prénotifiés, mais est juste un peu prise au dépourvu.

Marta Giner : C’est finalement un outil de gestion de votre stress !

Faut-il alléger la rédaction des décisions ?

Jérôme Nguyen : S’agissant de la rédaction de la décision d’autorisation, ou celle de l’ouverture de phase 2, dans le système allemand, tout tient en une demi page. Les services travaillent le dossier, l’input des concurrents, des fournisseurs ou des clients, jusqu’à la veille du rendu de la décision.

Lorsque nous avons eu à traiter avec la Commission européenne, par exemple sur des dossiers de type Ariane Espace, j’ai compris qu’à un moment nous n’étions plus audibles par les services qui étaient en train de rédiger la décision d’ouverture de la phase 2 en faisant du copier-coller de tous les arguments des plaidants. Comment l’Autorité française appréhende- t-elle ce sujet ?

Étienne Chantrel : Tout d’abord, faire court n’est pas si simple. En réalité, ce sont plutôt les rapporteurs débutants qui rédigent des décisions longues. Ceux qui sont plus expérimentés réussissent à faire court, voire parfois les relecteurs parviennent à raccourcir un texte de 17 pages en une version de 5 pages.

Marta Giner : Mon ancien associé avait coutume de dire : « Si j’avais eu plus de temps, je vous aurais écrit plus court ».

 

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Étienne Chantrel : Parfaitement ! Ce n’est pas si simple et il faut être sûr de soi. J’ajouterai deux remarques. Tout d’abord, depuis la fin de l’été, l’Autorité a fortement raccourci ses décisions. Elle rend des décisions allégées qui font une page et demie. Vous en avez sans doute déjà lu quelques-unes. J’ajoute que dans certains dossiers, par exemple pour les décisions soumises à engagements, l’Autorité française fait plus court que la Commission. D’autre part, rappelons qu’il nous faut prendre en compte nos juridictions de contrôle et leurs exigences en matière de motivation suffisante. L’adaptation des formats de motivation ne peut donc être que progressive.

Ombline Ancelin : Pour mes dossiers notifiés, je serais ravie que les décisions soient courtes si elles peuvent être prises plus rapidement. Mais bien sûr pour analyser en amont les risques ou préparer une notification, il est tout de même utile voire nécessaire d’avoir un peu de matière.

Frédérick Amiel : Je suis d’accord. Lorsque Suez a notifié une de ses acquisitions aux États-Unis, il n’y avait pas de pratique, ni de décision. Il a alors été difficile de définir en amont avec certitude les marchés pertinents.

Ombline Ancelin : La décision simplifiée de la Commission européenne est parfois frustrante.

Étienne Chantrel : Dans un cas récent, j’ai souhaité interroger les autorités de la concurrence des pays voisins pour comprendre comment elles abordaient la question à traiter. J’ai appelé les Anglais, les Allemands qui avaient rendu trois décisions sur le sujet. Malheureusement, elles étaient simplifiées, donc je n’ai rien pu en tirer.

Renaud Christol : J’espère que dans le délai de 25 jours, le temps d’analyse est plus long que le temps de rédaction.

Ombline Ancelin : C’est sûr qu’en trois semaines ce n’est pas possible de rédiger une décision de dix pages. J’ajoute qu’il serait utile d’avoir plus de visibilité, de clarté et de transparence sur la dérogation à l’effet suspensif. Je pense notamment à une publication des décisions.

Étienne Chantrel : C’est contraire à la volonté de faire des décisions courtes.

Ombline Ancelin : Oui, mais à l’heure actuelle, nous nous appuyons essentiellement sur un article de votre prédécesseur. Sur ce point la Commission a une pratique plus transparente. Nous savons dans quels cas elle a accepté les dérogations à l’effet suspensif et pourquoi.

Renaud Christol : Autre piste de réflexion pour alléger la procédure simplifiée : mettre fin aux exemplaires papier et passer au numérique.

Thierry Boillot : Il pourrait y avoir un dossier papier et des copies numériques.

Étienne Chantrel : C’est une piste envisagée.

Comment éviter les télescopages avec la Commission européenne ?

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Renaud CHRISTOL Auguste Debouzy

 

Thierry Boillot : S’agissant du calendrier, la Commission européenne prévoit manifestement une réforme, même si vraisemblablement rien n’aura lieu d’ici la fin de la présente mandature. Mais si la France passe avant, n’y a-t-il pas un risque d’avoir ensuite des évolutions et des améliorations en matière de concentration européenne qui viendraient se télescoper avec la procédure française ? Je me souviens de l’époque où il y avait une différence importante entre le droit européen et le droit français. Ne serait-il pas plus sage d’attendre d’abord la position de la Commission ?

 

Étienne Chantrel : Encore une fois, tout dépendra de ce qui sera décidé. Un calendrier de modification réglementaire est à notre portée. Mais un changement de la loi prendra du temps et est plus contraignant. Or la question des seuils est susceptible de dépendre du Parlement.

Ombline Ancelin : Concrètement, si l’Autorité française parvient à la conclusion de fixer un seuil en valeur de transaction et d’augmenter les seuils en chiffre d’affaires, il faudrait d’abord faire passer les seuils en chiffre d’affaires législativement et attendre de voir la position de la Commission sur les seuils en valeur de transaction ? Nous craignons un télescopage sur cette question. Que va-t-il se passer si vous fixez un seuil et que la Commission prend position à l’inverse ? Ou si le seuil est identique, y aura-t-il un double contrôle ? Il faudra prévoir un cadre car quelle autorité prendra le dossier ?

Étienne Chantrel : Tout dépendra de la rédaction du texte de loi. Actuellement le Code de commerce prévoit que le dossier est examiné en France uniquement s’il n’est pas passé par la Commission. Nous évitons ainsi tout risque de télescopage.

Marta Giner : Il est fondamental de clarifier le seuil en valeur de transaction. Selon mon expérience, la valeur de la transaction peut ne pas être définie de manière précise au moment où l’on notifie l’opération. Certains critères de valorisation cristallisent à un stade ultérieur.

François Garnier : Dans le secteur de la pharmacie, le processus est long et la valeur de transaction correspond parfois au double du prix, voire plus. Une telle hypothèse peut poser des difficultés.

Quelle position sur le gun jumping ?

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Étienne CHANTREL Autorité de la Concurrence

 

Marta Giner : Autre sujet fondamental, le gun jumping. Il serait utile d’avoir des guidelines, ou plutôt une note technique.

 

Étienne Chantrel : Nous avons déjà le « droit mou », qui peut désormais parfois être contrôlé par le Conseil d’État, ce qui en fait une forme de « droit dur ». Vous voudriez qu’on fasse du « droit liquide » ?

Marta Giner : Sans aller jusqu’au liquide, le droit mou peut être très utile pour donner une certaine visibilité aux entreprises. Je pense que dans ce cas une grille de lecture serait tout de même bienvenue. Il n’est pas nécessaire de réinventer la roue, il existe des formats simples qui ont fait leurs preuves. La note technique de la Commission européenne sur les saisies informatiques est efficace par exemple.

Thierry Boillot : Quels sont vos commentaires sur la décision récente en matière de gun jumping ? Je la trouve un peu excessive et il serait intéressant de voir si la Commission va la suivre ou jouer un rôle de contre-pouvoir. Certains commentateurs estiment que c’est un cas d’espèce qui ne devrait pas être pris en considération pour l’intégralité des pratiques. D’autres semblent dire que c’est une nouvelle position de l’Autorité. Il est donc difficile de savoir où vous vous situez.

Étienne Chantrel : La décision est fouillée et forte, mais je crois qu’elle est sur-interprétée. Cette affaire est un cas d’espèce, mais ne change rien au principe préexistant.

Marta Giner : Nous aimerions tous que l’Autorité confirme officiellement qu’il s’agissait d’un cas d’espèce et que le principe qui était très clair est maintenu.

François Garnier : Il serait approprié pour l’avenir que la pratique soit conforme à ce que souhaite l’Autorité de la concurrence. Sortons de l’adage classique selon lequel les mauvais faits font de mauvaises décisions.


 

 

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