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« No limit » à l’extraterritorialité américaine

Le tribunal fédéral du Connecticut vient de condamner un ancien cadre d’Alstom sur le fondement du FCPA. Ce dernier, démissionnaire et de nationalité britannique, a été accusé d’avoir corrompu des fonctionnaires indonésiens, sans jamais avoir posé le pied sur le territoire américain. Analyse de cette décision avec David Père et Mark Srere, avocats chez Bryan Cave Leighton Paisner, respectivement à Paris et Washington.

Quel était le contexte de cette affaire ?

Mark Srere : Lawrence Hoskins, un cadre britannique d’Alstom, a été poursuivi par le Department of Justice (DoJ) américain dans le cadre d’une affaire de corruption, sur le fondement du Federal Corrupt Practices Act (FCPA). Une filiale américaine d’Alstom était accusée d’avoir corrompu des fonctionnaires indonésiens en vue d’obtenir un marché d’une valeur de 118 M$, pour construire des centrales électriques. Frédéric Pierrucci avait plaidé coupable. Mais Lawrence Hoskins, qui avait démissionné d’Alstom en 2014, estimait n’avoir aucun lien avec la filiale américaine et donc qu’il ne pouvait pas faire l’objet de poursuites pour conspiration frauduleuse ou complicité vis-à-vis de la filiale américaine. C’est aussi ce qu’a d’abord jugé le tribunal fédéral de première instance du Connecticut, saisi de l’affaire, qui a considéré que le FCPA ne pouvait pas s’appliquer à Lawrence Hoskins pour des accusations de complicité. Le gouvernement a alors saisi la cour d’appel du second circuit , en sollicitant le réexamen de la décision qui interdisait la poursuite de Lawrence Hoskins sur le fondement précité. En 2018, les juges du second circuit ont indiqué que le tribunal de première instance avait à bon droit considéré que Lawrence Hoskins ne pouvait pas être poursuivi sur le fondement de la théorie de la complicité. Selon ces juges, permettre des poursuites sur le fondement de la conspiration frauduleuse ou de la complicité, alors qu’il s’agissait d’un non-résident n’opérant pas sur le territoire américain, aurait eu pour conséquence de trop élargir le champ d’action du FCPA bien au-delà du champ initialement prévu. Cependant, les juges du second circuit ont confirmé que le DoJ pouvait fonder ses poursuites sur la théorie de l’agent, en démontrant qu’il avait agi pour le compte de la filiale américaine. Le DoJ est alors revenu devant le premier degré de juridiction et s’est efforcé de démontrer la qualité d’agent de Hoskins. C’est ce qui a donné lieu à la décision du 8 novembre 2019.

David Père : La procédure utilisée ici, dont les français ne sont pas familiers, est une sorte d’appel immédiat qu’a interjeté le DoJ pour qu’il soit statué sur le fondement possible des poursuites (interlocutory appeal). Elle pourrait être comparée à un appel sur un jugement ne mettant pas fin à la procédure que le DoJ a posé aux juges du second degré, avant de revenir devant les juges du premier degré pour faire juger l’affaire au fond

Quelle a été la décision prise par le juge et le jury du premier degré ?

Mark Srere : En 2019, la question était de savoir quelle théorie de l’agence serait retenue par le tribunal et les jurés. Le tribunal a suivi le gouvernement américain en questionnant le jury sur la base d’une définition extrêmement large de la notion d’agent, qui retenait qu’il s’agissant d’une personne qui accepte d’effectuer un acte ou un service pour le compte d’une autre, cet autre étant, en l’occurrence, la filiale américaine. Trois conditions caractérisent la relation : la filiale doit manifester que l’agent agira pour son compte, l’agent doit consentir aux actes ou services à accomplir pour le compte de la filiale et il doit exister un commun accord sur le fait que la filiale exerce un contrôle sur le travail accompli. Le jury a conclu que Lawrence Hoskins remplissait bien ces conditions. À ce titre il pouvait être poursuivi sur le fondement du FCPA. La défense faisait valoir que Lawrence Hoskins n’avait aucune relation avec la filiale et agissait en toute autonomie, mais le jury a considéré que la relation était caractérisée. Hoskins a eu beau clamer qu’il n’agissait pas sous contrôle de la filiale, les preuves apportées par le DoJ du versement de commissions et le fait qu’Hoskins ait été lié à l’embauche des consultants par lesquels les paiements corruptifs ont transité ont suffi.

David Père : En 2018, les juges du second circuit avaient mis un coup d’arrêt au champ d’application du FCPA, mais seulement sur le terrain de la théorie de la complicité. La décision qui a été rendue par le second circuit a laissé la porte ouverte à des poursuites sur le fondement de la théorie de l’agence.

Quelle pourrait être la peine à laquelle sera condamné Lawrence Hoskins ?

Mark Srere : Le FCPA prévoit une peine maximale de 5 ans de prison pour chaque chef d’accusation et il a été reconnu coupable de 6 infractions sur le fondement du FCPA, en plus de condamnations pour blanchiment d’argent et conspiration frauduleuse ; il encourt donc bien plus de 30 ans de prison. Frederic Pierrucci, qui a plaidé coupable et a reconnu sa responsabilité dans cette affaire a, pour sa part, été condamné à 30 mois de prison. Concernant Lawrence Hoskins, qui est aujourd’hui âgé de 69 ans, il est probable que le quantum de la peine, qui sera prononcée par la juridiction au mois de janvier prochain, oscille de 30 à 60 mois de prison.

Quelle est votre opinion sur cette affaire ?

Mark Srere : Du point de vue des avocats américains, cette extension du champ d’application du FCPA montre que le DoJ et le gouvernement sont très déterminés à recourir au FCPA pour poursuivre les personnes physiques ou morales étrangères. Nous avions espéré que la décision des juges du second circuit aurait atténué cette acception très large de l’extra-terrotorialité, mais ce n’est pas le cas.

David Père : Vu du côté français, c’est très inquiétant, car beaucoup d’entreprises sont impliquées dans de telles procédures internationales et cela démontre qu’un risque de poursuite de personnes physiques étrangères reste tout à fait possible.

Lawrence Hoskins aurait-il dû plaider coupable ?

Mark Srere : Les arguments présentés en défense étaient tout à fait pertinents et Lawrence Hoskins avait de bonnes chances de gagner et d’échapper aux poursuites. Il ne semblait pas entrer dans le champ d’application du FCPA, il avait démissionné d’Alstom, etc. Mais je crois que le jury a été impressionné par le montant des commissions versées aux officiels indonésiens, qui se chiffraient en millions de dollars, et ils ne voulaient pas le laisser s’en sortir sur ce qu’ils pouvaient considérer comme un détail technique.

David Père : Il est certain que dans un procès avec jury, la juridiction est moins sensible à des arguments finement juridiques. Il est intéressant de voir que dans les questions soumises aux jurés, notamment sur la question de savoir si Hoskins était un agent au sens du FCPA, c’est la formulation du DoJ qui a été retenue et non celle des avocats de la défense, qui proposaient une définition beaucoup plus étroite.

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