Réforme des règles de concurrence pour les accords verticaux : entre assouplissement et fermeté

Sans bouleverser le cadre d’analyse des accords verticaux, la réforme s’inscrit dans une démarche de consolidation et de codification des évolutions de ces dix dernières années. Les conditions d’application du règlement restent inchangées. Pour bénéficier de la présomption de conformité offerte par le règlement, ces accords doivent toujours ne contenir aucune des restrictions de concurrence listées par le règlement, et la part de marché de chacune des parties ne doit pas excéder 30 % sur les marchés concernés. La jurisprudence développée en matière de commerce électronique a été intégrée et notamment la solution de l’arrêt Coty de la CJUE, selon laquelle la clause interdisant au distributeur de revendre les produits ou services sur des plateformes tierces ne constitue pas une restriction caractérisée présumée illicite. Alors que l’ancien règlement et ses lignes directrices veillaient à ce que le développement du commerce en ligne ne soit pas indûment freiné, les nouvelles règles sont plus équilibrées.

Les têtes de réseaux, qui ont souvent aujourd’hui des politiques multicanales n’opposant plus ventes physiques et ventes en ligne, retrouvent un certain degré de liberté pour définir leur stratégie de distribution. L’évolution de la position sur la pratique du double prix illustre bien cette orientation. Jusqu’alors, la Commission considérait comme une restriction caractérisée des ventes passives, le fait que le distributeur paie un prix plus élevé pour des produits destinés à être revendus par internet que pour des produits destinés à être revendus autrement. Désormais, le double prix peut bénéficier de l’exemption, sauf s’il a pour objet d’empêcher l’utilisation effective de la vente en ligne.

Le fournisseur a aussi plus de marge de manoeuvre pour structurer son réseau. En cas de distribution exclusive, le fournisseur peut toujours interdire les ventes actives de ses distributeurs vers un territoire ou une clientèle exclusive ou réservée, mais le nouveau règlement va plus loin en autorisant le fournisseur à exiger que cette restriction soit passée aux acheteurs directs des distributeurs. En outre, un territoire ou un groupe de clients exclusif peut être protégé des ventes actives, même s’il existe jusqu’à cinq distributeurs pour ce territoire ou ce groupe. C’est l’apparition de « l’exclusivité partagée ».

Une approche ferme sur les thèmes clefs

Sur d’autres thèmes, la Commission maintient une approche ferme. La double distribution où le fournisseur vend directement en aval et se trouve ainsi en concurrence avec ses distributeurs, n’était pas envisagée par l’ancien règlement. Elle bénéficie désormais explicitement de l’exemption, avec deux réserves importantes. D’abord, l’accord conclu avec une entreprise qui fournit un service d’intermédiation et qui concurrence également les produits vendus sur sa plateforme ne peut pas bénéficier de l’exemption. Ensuite, les échanges d’informations entre le fournisseur et ses distributeurs sont regardés avec attention. Ceux qui ne sont pas directement liés à la mise en oeuvre de l’accord, ou strictement nécessaires, ne sont pas couverts par le règlement. Adaptant encore davantage le règlement à l’économie des plateformes en ligne, le règlement exclut de l’exemption les clauses de parité dites étendues, interdisant aux clients de ces plateformes de vendre leurs produits aux utilisateurs finaux à des conditions plus favorables par le biais de plateformes concurrentes.

Sur des sujets toujours très discutés, comme l’interdiction de fixation des prix de revente, le Commission n’infléchit pas sa position, même si les lignes directrices apportent quelques précisions bienvenues, notamment sur la validité de principe des contrats d’exécution (par lesquels un fournisseur demande à l’un de ses distributeurs d’exécuter un contrat conclu antérieurement avec un client spécifique), et de celle de la surveillance des prix de (re)vente qui ne peut, en tant que telle, être considérée comme une pratique de prix imposés. La réforme apparaît dans l’ensemble assez équilibrée. Il reste aux entreprises à mobiliser ces règles au service de l’efficience de leurs réseaux et de leurs stratégies de distribution.