L’autorité de l’arbitre
Organisée le 10 octobre 2023, la conférence annuelle de l’AFA a une nouvelle fois ouvert la saison arbitrale de manière éclatante. Cette année, la parole était donnée à Laurent Aynès, professeur émérite de l’université Panthéon-Sorbonne, qui nous a entretenus de « l’autorité de l’arbitre ». Pour preuve de l’autorité de l’intervenant, la conférence aura battu un record d’audience : plus de 300 personnes représentant l’université (professeurs et étudiant(e)s) et le barreau. Une affluence qui s’inscrit dans la dynamique générée par la qualité des interventions passées de Matthieu de Boisséson, Pierre Tercier, Jean-Baptiste Racine et Marie-Andrée Ngwe, pour ne citer que les plus récentes.
Le sujet de l’autorité de l’arbitre faisait écho au thème de la « question morale » traité l’année dernière : en effet, n’y aurait-il pas meilleur remède à la question morale dans l’arbitrage que la reconnaissance de l’autorité de l’arbitre ? L’intervention du professeur Aynès n’en devenait que plus intéressante. Elle supposait de s’attarder sur les manifestations et les fondements de l’autorité de l’arbitre, en observant que, comme l’aura rappelé l’intervenant (citant Hannah Arendt) : « Là où la force est employée, l’autorité proprement dite a échoué ».
Dans son introduction, le professeur Aynès a constaté que l’autorité politique se délitait à mesure que l’obéissance disparaissait, pour la raison que si cette autorité a des pouvoirs, elle les exerce avec une autorité sans cesse déclinante. Et d’ajouter que les autorités académique, intellectuelle ou religieuse déclinent de la même manière, en se révélant incapables de dépasser le mirage de l’autosuffisance qu’entretient une parole individuelle surdiffusée, sans responsabilité, sur les réseaux sociaux.
L’autorité survivrait-elle alors dans les prétoires ? Selon l’intervenant, il serait permis d’en douter pour la raison que la justice est rendue par les magistrats en tant que membres d’un service public, dont la mission est d’appliquer la loi, ceux-ci ne pouvant dès lors échapper à la défiance grandissante des justiciables envers tous les représentants de corps étatiques quels qu’ils soient. Dès lors, se pourrait-il, selon le professeur Aynès, que le refuge ultime de l’autorité soit dans l’arbitrage ?
Sachant que l’autorité se définit, selon le professeur Aynès, comme une obéissance sans recourir à la force, ni à la persuasion (l’autorité se distinguant du pouvoir et supposant la confiance), il apparaît que dans les décisions de l’arbitre, son autorité se manifeste indépendamment de toute force obligatoire rattachée au caractère conventionnel de l’arbitrage. Le professeur Aynès donne notamment un exemple : le choix de la règle applicable au fond du litige. L’auteur observe qu’à la différence du juge, qui est un organe de la loi avec pour mission de l’appliquer et n’est pas à proprement parler l’auteur du jugement, l’arbitre n’est pas l’applicateur d’une norme extérieure. En effet, il lui revient souvent de choisir la règle de droit « qu’il juge appropriée » et, lorsque les parties ont choisi une loi applicable, ce choix s’impose certes à l’arbitre mais comme un élément de la prévisibilité auquel les parties sont attachées, non comme une autorité à laquelle il devrait se plier.
Alors, quel fondement donner à l’autorité de l’arbitre, s’interroge le professeur Aynès ? Cette autorité ne saurait être réduite à un effet de la volonté des parties, tant elle déborde le champ de cette volonté. Le fondement de l’autorité de l’arbitre (et donc de l’obéissance des parties) doit se trouver dans l’essence même de la justice arbitrale, à savoir dans le choix de l’arbitre, lequel incarne cette justice le temps de sa mission.
Ainsi, selon le professeur Aynès, le centre de gravité de l’arbitrage se trouve déplacé du contrat vers le choix de la personne de l’arbitre. Une menace pèse alors sur l’autorité de l’arbitre, qui consisterait, de manière systémique, à remettre en cause le choix de l’arbitre ou sa décision. En conclusion, l’éminent professeur a donc fustigé le danger qu’il y aurait à réduire l’arbitre à un pouvoir mais sans autorité, au préjudice de ce qui fait l’essence même de l’arbitrage.