Doctolib/MonDocteur : Towercast, ou le contrôle ex post en substitut imparfait du contrôle des concentrations

Le point saillant n’est pas le quantum de la sanction (50 000 € sur ce volet) – exceptionnellement modéré, au nom de l’incertitude juridique antérieure à l’arrêt Towercast de la CJUE) – mais l’usage inédit de l’article 102 TFUE en France pour appréhender une concentration située sous les seuils. Le signal est clair : l’absence de contrôle ex ante ne confère plus, pour certains acquéreurs en situation de position dominante, de sécurité juridique. Corrélativement, le traitement de « l’angle mort » du contrôle des concentrations – ces acquisitions sous les seuils potentiellement problématiques – se double d’un contrôle ex post via la mise en œuvre des articles 101 et 102 TFUE, dans l’attente de l’adoption d’un mécanisme d’évocation sur lequel l’Autorité travaille actuellement.

Une mise en œuvre de l’arrêt Towercast. Pour mémoire, dans l’arrêt Towercast, la CJUE a jugé que les autorités nationales pouvaient appréhender, sur le fondement de l’article 102 TFUE, une opération de concentration sous les seuils lorsqu’elle est susceptible de constituer un abus de position dominante. L’analyse suppose que l’acquéreur soit en position dominante et que l’opération ait substantiellement entravé la concurrence, au-delà d’une simple addition de parts de marché. Dans Doctolib, l’Autorité retient une telle entrave au regard (i) d’une position dominante préexistante de Doctolib, (ii) de fortes barrières à l’entrée réduisant la contestabilité de cette position, (iii) de la neutralisation de son principal concurrent (MonDocteur), (iv) d’une finalité évictionnelle de l’acquisition attestée par des documents internes et externes contemporains présentant l’opération comme l’intégration du « concurrent n°1 » destinée à « tuer la concurrence » et (v) d’indices d’effets anticoncurrentiels (migration de clientèle et trajectoire tarifaire traduisant une capacité à relever les prix sans érosion significative de la clientèle).

Les limites du contrôle ex post. Le contrôle ex post demeure un substitut imparfait au contrôle des concentrations : absence d’obligation de standstill, absence de fenêtre d’examen strictement encadrée, pas de décision d’autorisation sécurisante pour l’acquéreur et des remèdes envisagés après l’intégration. Doctolib l’illustre : plusieurs années après le closing, aucun remède structurel n’est imposé sur l’opération, difficulté largement inhérente au caractère tardif du contrôle. Il en résulte le risque d’un dispositif principalement répressif, moins apte à préserver la concurrence.

Faute de cadre ex ante, ce contrôle ex post emporte un certain nombre de risques pour les parties, dont un « long tail risk », en ce qu’il laisse peser sur l’opération un risque de remise en cause après le closing. Ce risque est d’autant plus difficile à apprécier ex ante, dès lors que l’Autorité semble s’arroger la possibilité de s’appuyer sur des éléments révélés postérieurement à l’opération (évolutions de marché, trajectoire tarifaire, dynamique de clientèle, etc.), approche qui a été critiquée par une partie des praticiens. Les conséquences en termes de coût transactionnel sont réelles : incertitude accrue sur la valorisation de la cible et gestion plus complexe du risque concurrence dans la documentation transactionnelle.

Conséquences pratiques. Le screening concurrence « sous les seuils » devient une discipline de deal, en particulier pour les acquéreurs déjà proches d’une position dominante. Il faut d’abord apprécier, de manière concrète, le risque de dominance (parts de marché, barrières à l’entrée, etc.). Il convient ensuite d’identifier le rôle concurrentiel de la cible (pression prix/qualité/innovation, actif stratégique). Troisièmement, l’analyse doit être structurée autour d’un contrefactuel simple : que se passe-t-il sans l’opération et quelle pression concurrentielle disparaît avec le rachat. La décision Doctolib rappelle enfin l’importance de la discipline documentaire : présentations et échanges, qu’ils soient internes ou émanent des conseils externes, doivent pouvoir être relus sans laisser transparaître une logique d’éviction. Sur le plan contractuel, selon le niveau de risque identifié, la documentation transactionnelle doit intégrer l’exposition à un contrôle ex post : coopération en cas d’enquête, mécanismes d’information, allocation du risque de sanctions et de remèdes et, lorsque cela se justifie, garde-fous encadrant l’intégration (calendrier, gouvernance, clean teams).