De gauche à droite : Daniel Tricot, président de l’Association française des docteurs en droit, président honoraire de la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, vice-président de la Commission d’examen des pratiques commerciales, Nathalie Debeir, directeur juridique groupe Adisseo et membre du Conseil d’Administration du Cercle Montesquieu, Xavier Marchand, associé Carakters, Chrisophe Collard, professeur de droit à l’Edhec Business School, LegalEdhec Research Center, Philippe Métais, associé White & Case, Marc Mossé, directeur affaires juridiques et gouvernementales à Microsoft Europ, vice-président de l’AFJE, Martial Houlle, secrétaire général Direct énergie et secrétaire général du Cercle Montesquieu.

La loi relative à la protection du secret des affaires a été adoptée par le Sénat le 21 juin. Cinq jours plus tard, le Conseil constitutionnel a été saisi par les groupes communiste, Nouvelle Gauche et France insoumise, qui dénoncent une « loi liberticide ». 38 associations et syndicats et 10 sociétés de journalistes se sont associés à cette saisine. Dans l’attente de sa validation constitutionnelle, sept experts s’interrogent sur les apports du texte pour les entreprises et sur ses risques.

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Le choix des mots

Xavier Marchand : Il appartenait au législateur français de transposer la directive européenne sur le secret des affaires avant le 9 juin 2018. Pour diverses raisons, cette transposition a été retardée, et c’est aux environs de février dernier que l’on s’est aperçu que le timing devenait serré. Un projet de loi ne pouvant être présenté au Parlement sans avoir été précédé d’une étude d’impact déterminant les conséquences du texte sur la législation existante, il a été décidé de recourir, pour la première fois au cours de la Ve République, à une proposition de loi qui, elle, n’est pas soumise à étude d’impact. Pour justifier cette procédure, le rapporteur de la proposition de loi, le député Raphaël Gauvain, a avancé que le texte de la directive était très précis et qu’il n’était donc pas nécessaire de le compléter. Le texte est donc très proche de celui de la directive.

Certains ajouts ne sont cependant pas très heureux. Plusieurs dispositions de la directive qui auraient dû être adaptées ne l’ont pas été. Le Conseil constitutionnel a d’ailleurs été saisi sur trois points. Le premier est relatif à l’exercice des droits des journalistes, lanceurs d’alertes et autres, point qui me semble avant tout politique. Un deuxième volet porte sur l’information due aux travailleurs, qui va être limitée. Le troisième concerne la liberté d’entreprendre et le principe d’égalité. Sur ce dernier aspect, il faut effectivement constater quelques maladresses, imprécisions ou omissions, qui sont susceptibles d’être utilisées comme une arme de guerre économique. Peut-être aurait-il fallu prendre un peu de temps pour réfléchir plus posément à ce qui était écrit sur ce dernier sujet.

Marc Mossé : Il est également à noter que dans le cadre de la procédure législative, il a été fait usage de l’article 39, alinéa 15 de la Constitution qui permet au président de l’une des assemblées parlementaires de demander au Conseil d’État d’être saisi pour avis sur une proposition de loi. Ainsi, le texte a fait l’objet d’un avis du Conseil d’État du 15 mars 2018. La proposition de loi était donc éclairée par l’opinion des sages du Palais Royal.

Xavier Marchand : S’agissant de la définition donnée au secret des affaires, les trois critères de la directive sont simples et sont la reprise de trente ans de débats sur le sujet. Ils sont d’ailleurs très inspirés du Code de la propriété intellectuelle. Il faut d’abord que l’information soit secrète et qu’elle ne relève pas de l’état de l’art ; autrement dit, il faut que l’information soit, dans un secteur d’activité déterminé, sinon originale, à tout le moins ne relevant pas du simple bon sens. Il faut encore que l’information concernée ait une valeur commerciale car restée secrète. Enfin, elle doit faire l’objet, de la part de personnes qui en ont le contrôle de façon licite, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrètes. En un mot, l’information protégée par le secret des affaires est celle que l’entreprise a considérée comme ayant une valeur patrimoniale et qui a fait l’objet de mesures visant à la garder secrète. Il faut noter cependant un détail ajouté dans le texte français. La directive précise : « [Les informations] ont une valeur commerciale parce qu’elles sont secrètes. » Le texte français prévoit ce qui suit : « [L’information] revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret. » La question de la pertinence de cet ajout peut se poser : par définition, dans une entreprise, tout n’a-t-il pas « potentiellement » une valeur commerciale ? On peut craindre que la simple idée soit désormais protégée. Prenons un exemple concret : une société décide de faire livrer des produits bio par drone. Cette idée a potentiellement une valeur commerciale, elle ne relève pas de l’état de l’art, et l’entreprise a décidé de garder cette idée secrète. Mais l’un de ses concurrents peut avoir eu la même idée, la même intention ? Cet adjectif « potentiel » me paraît dangereux car il n’est pas défini et surtout pose un vrai problème de démonstration, que l’on soit en demande ou en défense.

Marc Mossé : L’ajout des termes « effective ou potentielle » est une suggestion du Conseil d’État, qui tire argument du considérant 14 de la directive. Dans le guide d’interprétation, l’entreprise peut donc se référer au considérant de la directive qui tend à expliciter ces termes précisément.

Martial Houlle : Le terme « potentielle » peut revêtir une certaine importance pour les entreprises en matière de business development où, notamment en matière de nouvelles technologies ou d’applications mobiles par exemple, rien n’est réellement protégeable ou brevetable, spécialement pendant les phases de développement ou de test de nouveaux produits. Il en est de même pour les noms et les marques créés concernant des futurs produits ou services qui n’ont pas de valeur commerciale effective pendant leur phase de conceptualisation ou de test. Pour autant, cette période est effectivement fondamentale en termes de protection, a fortiori dans un marché qui s’ouvre à la concurrence. Lorsqu’une entreprise prépare de nouveaux produits par exemple dans l’énergie, pour proposer demain des offres permettant d’optimiser la consommation des clients à partir des compteurs électriques intelligents, il est évident que ces projets n’ont pas de valeur commerciale effective. Pour autant, leur valeur commerciale potentielle n’est pas contestable, d’autant qu’elle revêt une importance considérable en termes de distinction concurrentielle De ce point de vue, la protection au titre du secret des affaires de ces projets est indispensable et le terme « potentielle » est fondamental.

Marc Mossé : Il est difficile d’appréhender, sur tous les projets, ce que sera leur valeur commerciale effective.

Nathalie Debeir : La vraie difficulté est d’appréhender l’interprétation qui sera faite de la valeur potentielle. Ce sera le juge qui l’évaluera.

Martial Houlle : Durant cette phase de développement et de tests, plus ou moins longue, il est nécessaire que le projet soit protégé, d’une manière ou d’une autre. On ne sait pas, lorsque les tests débutent, si le produit marchera et s’il y aura une appétence du marché.

Christophe Collard : Vous parlez ici de projets d’entreprise élaborés, mais il faut penser aussi aux start-up, de même qu’à tous ceux qui ont un projet de nature entrepreneuriale.

Marc Mossé : C’est un point important en effet. Le texte a vocation à protéger des PME et des start-up. Il ne s’agit pas simplement des grandes entreprises. Le texte est aussi destiné aux entreprises qui sont en phase de développement et qui peuvent se retrouver avec des concepts qui ne sont pas encore protégeables au titre des brevets ou plus largement par la propriété intellectuelle. C’est une dimension importante à prendre en considération car certaines critiques font l’impasse sur le fait que le secret d’affaires a vocation à protéger des acteurs peu aguerris face à la valeur de leur patrimoine informationnel.

Xavier Marchand : Je suis assez favorable à ce qu’il existe une protection. J’essaie simplement d’envisager la situation sous l’angle de l’égalité des armes entre les parties. Lorsqu’il existe un protocole de confidentialité, le périmètre du secret est défini. Il en est de même lors d’un dépôt de brevet. Mais qu’en est-il de la personne qui, peut-être de manière légitime, utilise quelque chose qu’elle ne savait pas être couvert par le secret d’affaires ? Quelles seraient ses armes pour se défendre ? C’est le cas pour les start-up bien sûr, mais on sait aussi que dans des secteurs où les idées sont souvent très partagées, c’est parfois difficile de définir une paternité de l’idée.

Martial Houlle : C’est pourquoi, d’après moi, la fragilité du texte ne se trouve pas dans le deuxième alinéa du texte, mais dans le troisième : sur les mesures prises pour protéger le secret. Qu’est-ce qu’une mesure prise ? Est-ce une mesure spécifique prise en fonction d’une typologie relevant du secret des affaires au cas par cas ou est-ce une politique globale de l’entreprise ? Est-ce qu’interdire à ses collaborateurs de se connecter sur un wifi public (par exemple dans un aéroport) pour éviter le piratage est une mesure prise suffisante pour revendiquer la protection par le secret des affaires ? L’imprécision du texte sur ce point est susceptible de générer une jurisprudence très hétérogène.

Nathalie Debeir : L’effectivité du texte dépendra des difficultés que rencontreront les entreprises dans la mise en application des mesures dites « raisonnables » qu’elles devront prendre : comment classifier, comment communiquer les documents, quelles règles pour indiquer si les documents sont confidentiels ou non… Une des problématiques est liée à cette notion de « mesures raisonnables compte tenu des circonstances ». Prenons l’exemple d’une personne travaillant sur un document confidentiel dans un TGV. Le journaliste assis à côté de lui relaie le lendemain dans la presse les informations stratégiques. Les salariés doivent avoir les outils et être formés à la gestion de la confidentialité des données. Les entreprises doivent donc mettre en place des moyens estimés « raisonnables », il s’agit de leur responsabilité.

Philippe Métais : Je n’ai pas l’impression que ce texte permette de protéger une entreprise ayant simplement la paternité d’un secret des affaires. Même si une société peut très bien protéger son secret, le texte n’interdit pas à une seconde de développer exactement le même sujet. Il doit nécessairement y avoir un lien entre les deux. L’entreprise devra démontrer que son concurrent a acquis ce secret de manière illicite. Le but de la directive et même de la loi n’est pas de freiner l’innovation. Il est de sanctionner l’obtention illicite et le fait de profiter du travail réalisé par une entreprise, en amont, pour gagner du temps, de l’argent, ou encore, des positions sur le marché. Cette loi, tout à fait intéressante, cherche finalement à protéger une catégorie résiduelle d’un certain nombre d’éléments qui ne pourraient pas faire l’objet d’une protection par d’autres moyens existants. C’est en cela que c’est compliqué : le législateur cherche à définir tout ce qui échappe à des définitions plus précises et aux process de protection existants.

Daniel Tricot : J’ai le sentiment que ce nouveau texte n’apporte pas grand-chose et que le secret des affaires était déjà correctement protégé jusqu’à présent. Prenons l’exemple d’un arrêt de la chambre criminelle, relatif à la composition des produits alimentaires, rendu dans les années 1980 par la Cour de cassation. La répression des fraudes souhaitait obtenir la recette, objet du litige. La chambre criminelle avait refusé, estimant que l’entreprise bénéficiait d’un droit au secret.

Si le texte officialise la protection du secret des affaires, il ne change rien quant à sa protection. Des critères sont ajoutés et les magistrats devront les étudier en détail dans chaque dossier. Nous devrons leur faire confiance, estimant qu’ils agiront en tant que « juges raisonnables ».

Christophe Collard : Le texte permet quand même de protéger toute une variété d’informations et de données qui ne l’étaient pas auparavant, pas spécifiquement en tout cas.

Daniel Tricot : Ce n’est pas parce qu’elles n’étaient pas protégées, qu’elles n’étaient pas secrètes.

Christophe Collard : Certes, mais lorsque le secret était percé, il n’y avait pas réellement de moyens efficaces de protection ex post.

Martial Houlle : Si, des moyens classiques de droit pénal.

Daniel Tricot : Je pense plutôt aux fondements de concurrence déloyale et parasitaire, qui sont des dispositions de droit civil et non pénal.

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