En l’absence d’instance internationale, la répression des infractions des entreprises relève du droit national. Et tous les pays ne sont pas alignés. En Allemagne, par exemple, la récente affaire du Diesel Gate a rappelé qu’il n’existait pas de régime de responsabilité pénale des personnes morales. Aux États-Unis, les risques encourus sont très lourds. En France, la responsabilité pénale existe depuis 1993 et s’étend sous l’influence de la Cour de cassation. Depuis l’appel de Genève en 1996, la justic s’est également attachée à mettre un terme à l’impunité qui régnait pour les dirigeants. Aujourd’hui, les mises en cause de la personne morale et du dirigeant sont quasiment systématiquement liées. Quelle est la stratégie suivie par les institutions judiciaires françaises ? Quels sont les risques encourus par les personnes physiques ? Quelles conséquences à l’introduction en droit français de la justice négociée ?

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Avoir une pensée juridique permanente

Jean-Marc Barki : Les PME sont directement impactées par ces jurisprudences. Dans l’industrie, la situation est compliquée car lorsqu’un salarié commet une erreur malgré toutes les mesures mises en place pour l’éviter, le dirigeant est tout de même directement impacté. Je me suis retrouvé en situation d’être placé en garde à vue, ce qui n’est pas particulièrement plaisant, surtout quand vous n’avez rien à vous reprocher. Je pense que peu de chefs d’entreprise sont conscients de leur niveau de responsabilité, et des risques qu’ils encourent. C’est pourquoi Croissance Plus a édité, il y a quelques années, un fascicule pédagogique sur la responsabilité pénale du chef d’entreprise.

Mais pour aller un peu plus loin, je regrette qu’il n’y ait pas de partage de responsabilité et une réelle présomption d’innocence vis-à-vis des dirigeants. Dans des PME ou dans des ETI, on ne peut pas mettre un policier derrière chaque collaborateur pour vérifier ce qu’il fait. La personne est aussi responsable de son comportement et de ses agissements. Le chef d’entreprise ne peut pas être le seul visé pour payer les conséquences de certaines dérives et aller seul en prison.

Ludovic Malgrain : Il est clair que la responsabilité pénale personnelle des dirigeants a toujours été une source légitime de préoccupations pour eux. Désormais, dans le secteur de la lutte contre la corruption, les dirigeants des entités contrôlées par l’agence française anti-corruption deviennent des leviers pour le déploiement des programmes anti-corruption. La loi Sapin 2 exige des entreprises de démontrer l’implication de l’instance dirigeante dans les processus. Cette implication va très loin : les membres des comités exécutifs, des comités de gouvernance, des comités d’audit sont désormais interrogés sur leurs actions et sur leur connaissance des mesures mises en place. Sont également interrogés les administrateurs, dont certains ne sont même pas des dirigeants opérationnels. Ces nouveaux développements de la réglementation ont pour objet, non seulement d’accélérer le déploiement des dispositifs, mais aussi, en cas de manquement, de rendre responsables toutes les personnes physiques impliquées. Nous sommes en définitive passés d’une mise en cause pénale, à raison d’une implication délictuelle, à une mise en cause administrative pour absence d’implication suffisante quant au déploiement des mesures attendues.

Hélène Saint Loubert : Il est certain qu’en tant que dirigeants, nos responsabilités se sont accrues. Notre secteur a par exemple été très impacté par le RGPD et par les process à mettre en place pour protéger les données personnelles. Mais je n’ai pas mis en place de programme de conformité ou de lutte contre la corruption au sein de mon entreprise. Je ne savais même pas que cela existait. En revanche, notre entreprise répond à des appels d’offres publiques et si demain l’un d’entre eux nous impose de mettre en place un tel programme, je m’y attellerai.

Marie-Anne Frison-Roche : À suivre l’évolution des règles et des solutions données au cas par cas, j’ai l’impression que l’on s’éloigne radicalement du droit pénal tel que le système juridique classique l’a conçu et le légitime. Comme si l’on ne savait plus ce qu’est le droit pénal… N’avons-nous pas tous appris que le droit pénal sanctionne des fautes, ou des négligences, commises par des sujets de droit qui agissent en sachant ce qu’ils font, aptes à être punis parce qu’ils distinguent le bien et le mal ? En cela, le droit pénal est un hommage au principe de liberté. Les législations prévoient désormais de faire peser une responsabilité pénale sur une organisation. La réforme du code pénal de 1993, en insérant dans le système juridique la responsabilité pénale des personnes morales, c’est-à-dire d’une organisation, a fondé cela sur un souci d’efficacité pour atteindre des buts légitimes, par exemple la protection de l’environnement ou la lutte contre la corruption, ce qui éloignait déjà du fondement classique d’un choix opéré ex ante par le délinquant entre le bien et le mal. Mais l’élément déclencheur de la responsabilité de la personne morale demeurait bien rattaché à une personne physique qui, elle, peut exercer le pouvoir de décider (notamment parce qu’elle est « dirigeant ») et peut choisir de faire mal plutôt que bien faire (notion morale). Le souci d’efficacité par rapport à un but qui a prévalu en 1993 fut tout de même la première étape.

Par la suite, l’inspiration américaine a introduit en droit français une logique de compliance, centrée sur l’efficacité et sur l’ex ante, donnant naissance à la loi Sapin 2. Il s’agit désormais d’un système où les peines de conformité, qui relèvent juridiquement du droit pénal, sont pourtant placées sous le contrôle d’un organe administratif : l’agence française anti-corruption. Sous l’influence américaine de l’analyse économique, le droit pénal ne serait plus qu’une voie d’exécution de règles qui seraient, elles, les normes principales, par exemple l’information des marchés. Il en serait fini du principe classique de l’autonomie du droit pénal…

Pierre Laporte : Ce phénomène de « copier-coller américain » doit nous conduire à nous poser la question de savoir pourquoi on en est arrivé là. Je crois qu’il existe une différence entre les pays dans lesquels un régime juridique s’applique avec beaucoup de rigueur tandis que dans d’autres, les règles de droit pénal s’appliquent peu ou sans rigueur. Cette différence conduit à des tensions et, finalement, à l’expansion extraterritoriale de droits étrangers. Je pense bien sûr au système américain, mais également au droit chinois qui est en train de concevoir un régime de lutte contre la corruption applicable aux entreprises. L’Union européenne ne pourra pas sans risque s’exonérer d’avoir elle aussi un système de lutte contre la corruption dans les transactions commerciales internationales.

Jean-Marc Barki : En s’appuyant sur le label des relations fournisseurs-responsables que l’État a lancé il y a quelques années, nous avons fait une forte communication sur la compliance et la prévention de la corruption. On a considéré qu’il ne fallait pas faire de distinction entre les petites, les moyennes et les grandes entreprises, afin de permettre à une PME d’accéder à ce type de label tout comme les autres entreprises visées à l’origine. Nous tentons aujourd’hui de le compléter et de suivre les mêmes critères qu’une grande entreprise. Mais si l’on doit suivre parfaitement la totalité des éléments, c’est ingérable. Comment fait-on, dans un pays comme la France où la taille moyenne des PME est de 20 salariés, et de 500 salariés pour les ETI ? Comment peut-on demander à leurs dirigeants, qui souhaitent exporter un tout petit peu aux États-Unis par exemple, de gérer ce type de problèmes ?

Hélène Saint Loubert : La mise en place de cette conformité est très lourde et coûteuse, pour des cas qui peuvent ne jamais se produire. Ma société compte 80 salariés et il n’y a pas de directeur juridique. Ces questions-là, on les survole parce que nous n’avons pas les moyens, ni les ressources, de faire autrement.

Marie-Anne Frison-Roche : Cela se comprend parfaitement car il est nouveau, voire contestable, que le droit pénal devienne ainsi du quotidien des entreprises, droit pénal, compliance et droit commun (c’est-à-dire, droit ordinaire) devenant presque synonymes. En effet, le droit pénal est classiquement indissociable du procès, il ne s’active que par lui. Or, surtout dans une tradition française qui centre le droit sur la loi, le procès est « pathologique » et le procès pénal devrait relever de l’« ultra-pathologique ». Mais si le pénal devient la voie d’exécution de tout le droit ordinaire, du droit des sociétés, du travail, de l’environnement, des contrats de commerce international, etc., alors il faudrait vivre avec un avocat pénaliste à côté de soi à chaque instant. Mais cette importation d’un mode de droit qui n’est pas le nôtre, et peut-être pas un modèle sans reproche, impose aux entreprises relativement petites d’avoir des réflexions juridiques permanentes dans ce droit ordinaire que serait devenu le droit pénal. Pour les grands groupes, c’est un coût mais elles peuvent l’absorber. Pour des entreprises de moindre taille, ce n’est pas possible.

Jean-Marc Barki : Croissance Plus regroupe des entreprises qui comptent jusqu’à 15 000 salariés. Nous constatons qu’il existe très peu de dirigeants qui sont capables d’avoir cette pensée juridique, qui ont une ouverture d’esprit, un peu de formation en droit ou une vision globale du monde de l’entreprise. Ce sont des barrières qui sont mises entre les entreprises et la possibilité de faire de la croissance. Ces problèmes n’existent pas en Allemagne et en Italie ; qui sont deux nations ou l’entreprenariat est particulièrement développé et les entreprises très exportatrices.

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