En l’absence d’instance internationale, la répression des infractions des entreprises relève du droit national. Et tous les pays ne sont pas alignés. En Allemagne, par exemple, la récente affaire du Diesel Gate a rappelé qu’il n’existait pas de régime de responsabilité pénale des personnes morales. Aux États-Unis, les risques encourus sont très lourds. En France, la responsabilité pénale existe depuis 1993 et s’étend sous l’influence de la Cour de cassation. Depuis l’appel de Genève en 1996, la justic s’est également attachée à mettre un terme à l’impunité qui régnait pour les dirigeants. Aujourd’hui, les mises en cause de la personne morale et du dirigeant sont quasiment systématiquement liées. Quelle est la stratégie suivie par les institutions judiciaires françaises ? Quels sont les risques encourus par les personnes physiques ? Quelles conséquences à l’introduction en droit français de la justice négociée ?

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De l’engagement de la responsabilité de la personne morale

Alexis Werl : Vous m’interrogez sur les différences, en matière de responsabilité pénale des personnes morales, entre les systèmes juridiques français et américain.

Il convient de rappeler, d’abord, sur le plan des principes, que les deux pays sanctionnent pénalement les personnes morales. Dans la pratique, en revanche, les États-Unis se sont longtemps distingués de la France par leur usage de la justice pénale négociée, des « deals de justice », pour reprendre l’expression consacrée par l’ouvrage de référence de Pierre Servan-Schreiber et d’Antoine Garapon.

Tout concourt, dans le système de répression américain en matière de délinquance financière, à inciter les entreprises et leurs dirigeants à coopérer avec les autorités de poursuite : la forte pression exercée, dès le stade de l’enquête, sur les dirigeants, et, plus généralement, sur l’ensemble des salariés mis en cause, qui peuvent être placés en détention provisoire ; la menace, ensuite, de sanctions très sévères – beaucoup plus sévères qu’en France – en cas de condamnation, tant pour les entreprises, qui encourent des amendes colossales, que pour leurs dirigeants, qui risquent de très longues peines d’emprisonnement ferme. À cet égard, si, en France, les dirigeants et les cadres impliqués dans une affaire pénale peuvent également être placés en détention provisoire et/ou être condamnés à des peines d’emprisonnement ferme, c’est, dans les faits, beaucoup moins fréquent qu’aux États-Unis. On se souvient, en France, de certaines affaires très médiatisées, dans les années 90, qui avaient vu certains dirigeants placés en détention. Cela est beaucoup plus rare aujourd’hui – la tendance actuelle, en France, étant davantage de frapper « au porte-monnaie », notamment par un usage extensif (que d’aucuns qualifieront d’abusif) des saisies pénales.

Dans ces conditions, les autorités américaines disposent depuis longtemps de leviers significatifs pour convaincre les personnes morales de trouver un accord avec elles, soit en passant par une reconnaissance de culpabilité – il s’agit du classique « plea bargain », qui est utilisé dans tous les domaines du droit pénal américain –, soit en passant par une simple reconnaissance de faits, sans reconnaissance de culpabilité – ce sont les NPA et DPA, c’est-à-dire « non prosecution agreement » ou « differed prosecution agreement », utilisés, entre autres, en matière de corruption internationale.

En fin de compte, aux États-Unis, plus de 90 % des poursuites se concluent par une transaction, d’une part parce que, comme je l’ai dit, les peines encourues sont jugées, à tort ou à raison, trop sévères pour prendre le risque d’aller jusqu’au procès, d’autre part parce que les autorités de poursuite, en s’assurant, assez souvent, du placement en détention provisoire des dirigeants ou des cadres impliqués, obtiennent de leur part, en échange d’un « plea bargain », des aveux, partiels ou totaux, qui les placent en position de force pour convaincre les personnes morales éventuellement récalcitrantes de négocier avec elles.

La France, qui n’a pas la même tradition de justice négociée, s’en est néanmoins fortement inspirée dans la loi Sapin 2, avec l’introduction dans son arsenal répressif de la convention judiciaire d’intérêt public, sur laquelle on reviendra plus tard.

Pierre Laporte : Le Yates Memo (Individual Accountability for Corporate Wrongdoing), écrit en septembre 2015 par la juriste Sally Q. Yates, ancienne procureure des États-Unis, explicite les modalités suivant lesquelles le DoJ appréhende l’irresponsabilité organisée par les personnes morales en matière pénale pour les faits de corruption commis par l’entreprise. Ce sont les mêmes méthodes que celles utilisées pour lutter contre la mafia : rompre la cohésion du groupe en concentrant les efforts sur une ou deux personnes, à l’encontre desquelles on dispose d’éléments de participation à des faits corruptifs, en exigeant que l’entreprise livre dans le cadre d’une politique de coopération, à laquelle elle doit consentir pour bénéficier d’une moindre sanction, tous les éléments concernant les quelques personnes incriminées par le DoJ. C’est d’ailleurs ce qui a fini par se passer dans le dossier Alstom.

Le DoJ était en possession d’éléments probants de l’existence de nombreux comportements corruptifs au sein d’Alstom dans des transactions commerciales internationales, et il a tenté plusieurs fois de négocier avec le groupe et ses dirigeants. Face au refus systématique des dirigeants de coopérer et après leur avoir adressé des avertissements, les autorités américaines ont fini par arrêter l’un des cadres dirigeants à sa sortie de l’avion, aux États-Unis. Elles ont ainsi mis la personne morale et son président dans une position obligeant à négocier. L’entreprise, qui a dû renoncer à la prescription, a alors été contrainte de faire des recherches extrêmement approfondies sur les e-mails des personnes physiques. Ces démarches ont permis d’obtenir que la personne qui avait été mise en prison (Frédéric Pierucci, N.D.L.R.) plaide coupable pour « willfull blindness », c’est-à-dire pour négligence fautive. L’entreprise a, pour sa part plaidé coupable pour de nombreux faits de corruption dans plusieurs pays et a été condamnée à une sanction record de 776 millions de dollars.

Astrid Mignon Colombet : En France, la Cour de cassation est depuis longtemps confrontée à la question de l’identification du bon niveau d’engagement de la responsabilité de la personne morale. Quel est l’organe ou quel est le représentant qui dispose d’une délégation de pouvoir suffisante pour engager la responsabilité pénale de la société ? Le sujet a récemment évolué dans l’affaire « Pétrole contre nourriture » volet 1. Le 14 mars 2018, la Cour de cassation a présumé l’implication du Comex, qu’elle a considéré comme organe de la personne morale, afin de retenir la responsabilité pénale de celle-ci sans véritablement démontrer une participation personnelle aux faits, ni identifier de personne physique. Cette décision constitue une interprétation extensive de l’article 121-2 du code pénal.

Benjamin Grundler : Le droit français, en matière de responsabilité pénale des personnes morales, est plus protecteur que d’autres droits, notamment américain, avec des conditions d’application strictes. Il peut certes y avoir une tendance des autorités judiciaires à tenter d’élargir le champ d’application en s’intéressant aux décisions d’organes collégiaux, comme le Comex ou le conseil d’administration, afin d’établir la responsabilité de la personne morale. L’affaire « Pétrole contre nourriture » en est une illustration.

Toutefois, je demeure convaincu que les obligations visant à identifier un représentant de la personne morale perdurent.

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