L’expertise du risque et l’estimation du préjudice mieux anticipées et mieux définies permettent à l’entreprise d’adapter sa stratégie pour défendre ses intérêts. Mais cette dernière en a-t-elle pleinement conscience lors de la survenance d’un préjudice ou d’un sinistre ? Quelles stratégies s’offrent à elle ? La Lettre des Juristes d’Affaires a réuni six experts de la question qui délivrent leurs meilleurs conseils.

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Quelle définition du préjudice?

Xavier Marchand : Il devrait exister une définition précise du préjudice. Dans le Code civil, le préjudice n’est cependant évoqué qu’au travers de la notion de dommage dont il constitue la partie indemnisable. Le projet de réforme de la responsabilité civile de mars 2017, qui tarde à être promulgué et ne le sera peut-être jamais, est censé préciser cela. Il distingue et précise les modes d’évaluation des préjudices matériel et corporel mais reste quasiment muet sur le préjudice immatériel. C’est regrettable alors que celui-ci constitue souvent la partie la plus importante d’un sinistre puisqu’il représente les pertes de revenus, les pertes d’exploitation, les pertes de chance, le préjudice moral, etc. Il ne reste donc que la formule générale selon laquelle « le préjudice est la différence entre ce qui aurait pu être et ce qui a été à cause du sinistre » pour guider l’évaluation. C’est un cadre trop général, sans définition plus précise. Les parties sont laissées sans référentiel et, dans les faits, doivent s’en remettre à l’avis d’un expert judiciaire. Or force est de constater que c’est un peu la loterie à ce niveau-là puisqu’il y a autant d’avis que d’experts judiciaires.

Ce n’est pas tout à fait le cas dans d’autres activités économiques, notamment dans le secteur financier où des règles d’évaluation existent. Un préjudice s’analyse par comparaison entre deux photographies (ce qui a été et ce qui aurait dû être) et l’emploi des techniques de valorisation financières permettrait d’encadrer cette comparaison. Pourquoi ne pas les utiliser ou s’en inspirer dans la matière judiciaire ?

Antoine Chatain : Au début de ma carrière, pour évaluer le montant du préjudice, on faisait la différence entre le chiffre d’affaires existant et le chiffre d’affaires perdu. Depuis les pratiques ont beaucoup progressé. On est sorti de l’analyse du chiffre d’affaires pour s’orienter vers l’analyse de la perte de marge. Aujourd’hui, un demandeur qui ferait valoir un préjudice économique basé uniquement sur la perte du chiffre d’affaires se ferait débouter immédiatement.

Désormais, la composition du préjudice est analysée avec une grande finesse et les expertises financières peuvent durer longtemps. Dès que les montants commencent à être importants, ou dès qu’il y a un préjudice d’exploitation, l’expert technique prend à ses côtés un sapiteur financier, expert-comptable, de manière quasi systématique.

Olivier Perronnet : La pratique d’évaluation du préjudice se base en effet sur la différence entre ce qui aurait dû être et ce qui a été. C’est l’approche contrefactuelle qui est devenue la bonne pratique et que nous cherchons à développer dans le cadre de l’expertise judiciaire. Le Conseil national des experts-comptables de justice (CNECJ) a publié un ouvrage sur « les points clés relatifs à l’évaluation des préjudices économiques ». Son objectif est d’encadrer les pratiques et d’encourager une approche méthodologique homogène. C’est d’ailleurs un point qui préoccupe la Cour de cassation de savoir comment les décisions sont motivées. Même sans définition légale du préjudice, il est toujours possible pour les experts de se référer à la doctrine, à la « softlaw » qui régit la matière et constitue le point de référence. L’ouvrage aborde les points techniques qui surviennent de façon habituelle comme la perte d’exploitation et le préjudice financier qui l’accompagne, ou encore la question des amortissements qui est un sujet, là aussi, très technique.

Chantale Arens, présidente de la cour d’appel de Paris, a animé un colloque sur le sujet, en septembre 2016.

Parmi les sujets évoqués a été posée l’idée d’une nomenclature, à l’instar de ce qui existe sur le préjudice corporel. L’ouvrage du CNECJ répond par une proposition de méthodologie. Il nous semble que sur le préjudice économique, chaque scénario a son unicité et il faut plutôt l’approcher par une voie méthodologique, ce qui assure une approche homogène, plutôt que par une liste, qui risquerait d’aboutir à des contresens.

Alexandre Akhavi : Nous avons également examiné ces fiches avec intérêt. Néanmoins, avant d’en arriver là, il est frappant de constater que nous embrayons d’emblée dans cet échange sur la notion de préjudice, alors même que la thématique proposée est « responsabilité et préjudice » des entreprises. Peut-être serait-il utile de commencer par le commencement, à savoir comment maîtriser (ou, du moins, mitiger) au sein de l’entreprise le risque de matérialisation de cette responsabilité (en d’autres termes la survenance de ce moment clé qui transforme le simple « risque » en source concrète de responsabilité). On peut citer à cet égard l’importance absolument cruciale des outils de pilotage (et même parfois d’évaluation chiffrée) de leurs propres risques pour les entreprises, et notamment la cartographie des risques. Elle doit impérativement être méthodologiquement établie pour permettre au directeur juridique et au contrôle des risques d’exercer un pilotage de l’activité sur chacun des domaines de risque qui compose l’activité de l’entreprise. Si un chiffrage n’est pas toujours possible en amont, il faut en tout cas une fourchette de prix ou un élément qui permette de calibrer le montant auquel on pourrait aboutir en fonction du préjudice susceptible d’être encouru.

On voit bien que le monde juridique et celui de la maîtrise des risques (au sens large) se sont rejoints étroitement depuis quelques années. Deux synergies sont intéressantes et désormais indispensables : celle entre le directeur juridique et le risk manager (ou contrôleur des risques), et bien sûr celle entre le directeur juridique et les commissaires aux comptes dans l’anticipation des provisions notamment pour celles relatives aux litiges en cours. Cette proximité permet une quantification des risques bien plus fine qu’il y a encore une trentaine d’années, notamment quant à ses conséquences pécuniaires ainsi qu’en termes d’image.

Philippe Noirot : Les directeurs juridiques, comme les risk managers, regardent de plus en plus l’avenir et jouent un rôle stratégique quant à l’évolution des risques liés aux textes législatifs. Le travail du risk manager est d’estimer le niveau de probabilité des risques, notamment les plus élevés en termes d’impact. Son approche est macro sur toutes les typologies de risques, mais pour identifier des scénarios précis, business par business, il doit s’appuyer sur les équipes des directions opérationnelles ou fonctionnelles.

Marc de Pommereau : Ajoutons que certains risques se transfèrent, notamment à l’assureur. La définition du préjudice est parfois dictée par l’assureur puisque c’est lui qui va faire en sorte que l’entreprise soit indemnisée. S’il y a une stratégie à mener pour l’entreprise dans la gestion de ses risques, elle peut être dans la définition du contrat d’assurance. C’est à partir de celle-ci que l’entreprise va s’adapter pour identifier ses risques et mesurer ce qu’elle est en mesure d’accepter.

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