Par ordonnance de 1986, le droit de la concurrence a été dépénalisé. Demeure cependant, à l’article L420-6 du Code de commerce, une incrimination visant les personnes physiques ayant pris une part active à la réalisation d’une entente ou d’un abus de position dominante. Si le texte a historiquement connu très peu d’applications, force est de constater depuis quelques mois une rupture avec les pratiques de l’Autorité de la concurrence. Le rapporteur général de l’Autorité expliquant même récemment que « l’enquête pénale présente certains avantages qui renforcent l’efficacité de l’action de l’Autorité, sans nuire aux droits de la défense ». En pratique, qu’est-ce que cette pénalisation du droit de la concurrence entraine comme conséquences pour les entreprises ? Doit-on y voir une nouvelle influence américaine ? Quels sont les risques qui y sont associés ?

De gauche à droite: Gabriel Lluch, General Counsel competition and regulation department, Orange; Marie-Pascale Heusse, Head of Competition Law, BNP Paribas; Laurence Bary, Associée Nationale, Dechert; François Garnier, Executive Vice President, General Counsel, IPSEN Group; Philippe Guibert, Associé, De Pardieu Brocas Maffei; Yann Utzschneider, Associé, White & Case; Thierry Boillot – Directeur Concurrence – AFEC (Association Française de l’étude de la concurrence) et Franck Rohard, Secretary General, Europcar Mobility Group.

Une rupture avec les racines du droit de la concurrence français

Thierry Boillot : Depuis l’ordonnance de 1986, voire avant, le droit pénal est l’accessoire du droit de la concurrence. La volonté des pouvoirs publics était surtout de privilégier la voie administrative. L’article L420-6 du Code de commerce a prévu la possibilité d’incriminer des personnes physiques dans certaines situations. Mais en 25 ans de carrière, je n’ai connu que trois affaires pénales de ce type, qui se sont d’ailleurs toutes terminées par des non-lieux. Petit à petit, le droit pénal de la concurrence était devenu marginal, quasiment obsolète. Jusqu’à ce que le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence décide récemment de réintroduire l’utilisation de l’article 40 du Code de procédure pénale.

Laurence Bary : Deux modèles de droit de la concurrence coexistent au niveau international. D’abord le modèle européen, qui de facto n’est pas pénal puisque la Commission européenne n’a pas de pouvoir en la matière. Ce droit s’est développé sur un modèle administratif au sein des États membres, qui ont suivi en cela la tendance impulsée par la Commission. Le modèle nord-américain est pour sa part bien différent. C’est un autre monde, avant tout dicté par le pénal. Force est toutefois de constater la convergence qui commence à s’installer entre les deux systèmes, en tout cas la volonté de certains États européens d’utiliser ces outils pénaux pour rendre plus efficace la procédure, si l’on en croit le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence.

Philippe Guibert : Même si l’on remonte aux racines du droit de la concurrence, la pénalisation des dossiers de pratiques anticoncurrentielles était très rare. Les dispositions du Code de commerce prévoient avant tout des sanctions administratives infligées à des personnes morales par une autorité administrative indépendante (d’abord le Conseil et aujourd’hui l’Autorité de la concurrence). Ce n’était que si celle-ci découvrait, à l’occasion de l’instruction et une fois les faits d’entente qualifiés, une participation personnelle et prépondérante d’une personne physique aux infractions de droit de la concurrence, qu’elle pouvait transférer le dossier au parquet sur le fondement de l’article L420-6. Aujourd’hui, on comprend que le schéma semble s’inverser : le droit pénal est appelé à venir servir l’enquête administrative. Ce séquencement procédural « inversé », s’il était confirmé, deviendrait préoccupant.

Franck Rohard : Rappelons la vocation du droit pénal : celle de protéger la société. C’est dans cet objectif que des pouvoirs, un peu extraordinaires, ont été donnés aux enquêteurs. Le droit de la concurrence, dans son écriture, était resté dans une conception administrative très franco-française tout en se gardant une petite porte ouverte vers la voie pénale pour rassurer l’État. Aujourd’hui, l’esprit du texte est totalement bafoué et les moyens donnés au support d’une idée sont dévoyés. Les discours de l’Autorité démontrent une approche pragmatique d’un outil disponible et efficace, peu importe la philosophie même de la protection de la société.

Le recours à l’article 40 du Code de procédure pénale

Marie-Pascale Heusse : La recherche d’efficacité dans la gestion des services d’instruction n’a, a priori, rien de contestable bien au contraire. Mais lorsque le levier utilisé par le Rapporteur Général pour accroître cette efficacité est l’article 40 du CPP, il y a là matière à contester du point de vue des entreprises. En mettant ainsi le pénal au service de la procédure administrative, on voit bien les bénéfices pour l’Autorité en termes d’optimisation des ressources mais aussi et surtout en termes d’accroissement de ses pouvoirs d’enquête. Or ces bénéfices pour l’Autorité se feraient immanquablement ……… au détriment des droits de la défense !

Laurence Bary, Associée Nationale, Dechert

François Garnier : Depuis les vingt dernières années, L’Autorité de la concurrence a mis en place des procédures lui permettant de se sentir plus efficace, plus moderne : la transaction, la clémence, etc. Or elle crée désormais des outils pour lui permettre d’évoluer et certaines pratiques sont directement inspirées de celles des pays anglo-saxons. Bien sûr cette situation est assez cohérente pour des groupes internationaux qui n’ont plus deux systèmes à gérer. Mais ce qui est inquiétant, c’est que plus personne ne sait comment gérer les dossiers de façon pratique sur des questions fondamentales comme les droits de la défense, le droit à l’avocat, etc. Auparavant le parcours du contentieux de concurrence était assez bien structuré. Désormais, avec l’ensemble des outils dont dispose l’Autorité, c’est un peu l’inconnu.

Gabriel Lluch : L’exploitation de l’article 40 du Code de procédure pénale représente une économie de moyen évidente pour l’Autorité de la concurrence. Mais elle est à rebours de la pratique de ces dernières années où le droit est allé vers plus de protection des droits de la défense des entreprises, à travers des jurisprudences qui ont qualifié ce que les enquêteurs pouvaient saisir ou pas. Les contraintes étaient jusqu’à présent connues. Nous passons désormais dans un autre monde. L’entreprise devient spectatrice de la situation puisqu’elle ne rentrera véritablement dans le dossier qu’au moment où un élément sera retenu contre elle. Et même si la phase contradictoire s’installe à ce moment-là, elle ne portera que sur les éléments à charge qui auront été retenus ! Les avocats et les entreprises n’auront pas eu accès à tout ce qui a été saisi, à charge et à décharge. Dès lors, l’entreprise ne pourra pas évoquer ce qui a été saisi et qui lui est favorable, mais qui a finalement été écarté du dossier.

Marie-Pascale Heusse : L’impact est réel pour les entreprises qui ont besoin avant tout de sécurité juridique. De nombreuses entreprises ont développé des programmes de conformité destinés à prévenir, anticiper et gérer le risque en la matière. Or, l’usage de l’article 40 CPP au stade de l’enquête crée un cadre procédural mouvant. Une brèche dans la sécurité juridique que les entreprises doivent d’ores et déjà tenter de colmater, en actualisant leur procédure interne destinée à former leurs collaborateurs aux comportements à adopter en cas d’inspection/perquisition.

Gabriel Lluch : En pratique, l’utilisation de l’article 40 du CPP est entre les mains de l’Autorité de la concurrence qui peut choisir ou non de l’activer. Il y a cependant une zone grise car, au regard de l’article L420-6, tout peut être pénal. Selon l’Autorité, « la prise de participation à une pratique anticoncurrentielle par une personne physique » ne concerne pas que les ententes, mais potentiellement aussi les abus de position dominante. La zone grise est donc potentiellement gris foncé.

Yann Utzschneider : Rappelons que l’Autorité peut recourir par ailleurs à l’article L 462-6 alinéa 2 du Code de commerce qui lui permet d’envoyer des dossiers au parquet après avoir mené son instruction et condamné l’entreprise, lorsque les faits lui paraissent de nature à justifier l’application de l’article L420-6. En pratique, l’Autorité ne le ferait qu’une à deux fois par an. Ce que l’on constate surtout depuis 18 mois, c’est une volonté de l’Autorité d’utiliser l’article 40 du CPP, en cours d’enquête, sans savoir précisément à quel stade de l’instruction intervient le signalement au parquet. L’Autorité sait à un moment de son instruction qu’elle est en face d’un délit de participation à des pratiques anticoncurrentielles qu’elle doit signaler au procureur de la République. Dans son rapport d’activité de 2018, l’Autorité indique que ses rapporteurs spécialement habilités ont pu participer à six perquisitions entre 2016 et 2018. Cela reflète donc une volonté politique de recourir à l’arme pénale assez tôt dans la procédure de l’Autorité. Elle prend d’ailleurs le risque que les procédures administratives et pénales se percutent car le juge d’instruction peut être amené par la suite à rendre un non-lieu considérant par exemple qu’il n’y a pas d’entente alors que l’Autorité continue à poursuivre.

Marie-Pascale Heusse : Cette pratique des services d’instruction a, j’imagine, l’aval de l’Autorité. Et pourtant, elle va à l’encontre des orientations de politique générale française et européenne, la directive ECN+ de 2018 renforçant toujours plus la répression administrative.

Philippe Guibert, Associé, De Pardieu Brocas Maffei

Philippe Guibert : Un point semble fondamentalement contestable. Pour qu’il y ait un signalement au sens de l’article 40 du Code de procédure pénale, il faut que le fonctionnaire ait connaissance d’un délit. Cela suppose donc que ce délit soit constitué. Or dans la pratique procédurale que nous venons de décrire, le recours à l’article 40 sert quasiment à renverser la charge de la preuve ! Dans les opérations de visites et saisies « classiques » (article L450-4 du Code de commerce), le rapporteur a de fortes présomptions sur l’existence de pratiques anticoncurrentielles et saisit le JLD pour solliciter le droit de procéder à des perquisitions. Dans le nouveau schéma, il fait un signalement de l’article 40 alors même que le délit n’est pas constitué, pour que soit délivrée une commission rogatoire autorisant les perquisitions. Si l’ordonnance du JLD est à terme remplacée par le recours à la procédure pénale, autrement dit si à chaque fois qu’il a un doute, le Rapporteur général fait un signalement « article 40 », il y a un fort risque de dévoiement de la procédure « classique » existante (article L450-4 du Code de commerce), qui perdrait alors toute son utilité.

Yann Utzschneider : C’est pourquoi l’utilisation de l’article L462-6 du Code de commerce a plus de sens, parce que l’infraction au droit de la concurrence a déjà été constatée. Le pénal suit alors l’action de l’Autorité. Tandis qu’en ayant recours à l’article 40 du CPP, la situation est inversée car l’outil est utilisé très tôt, et peut être trop tôt, dans l’enquête de concurrence.

Philippe Guibert : Normalement lorsque le procureur reçoit un signalement « article 40 » dès le stade de l’enquête alors même que la preuve manifeste du délit n’est pas clairement rapportée, il devrait classer sans suite.

Thierry Boillot : Finalement, on utilise cet outil pour chercher des preuves que l’on n’a pas.

François Garnier : J’ai toujours pensé que l’article 40 du CPP n’était pas adapté au droit de la concurrence.

La voie pénale pour plus d’efficacité

Marie-Pascale Heusse, Head of Competition Law, BNP Paribas

Franck Rohard : Au regard de l’incertitude qui pèse sur la défense et sur les entreprises, n’est-ce pas un moyen pour l’Autorité d’être encore plus efficace dans la prévention ? Dans le processus décisionnel du dirigeant d’entreprise, il y a une balance globale du risque et de l’opportunité. Or le fait d’être dans un cadre qu’il ne maîtrise pas, augmente le poids du risque dans cette balance.

Laurence Bary : Je ne suis pas certaine qu’il y ait, en définitive, un réel gain procédural pour l’Autorité. Je pense par exemple à l’affaire des monuments historiques : la décision a été publiée plus de dix ans après les perquisitions, c’est plus long que la plupart des cas traités par l’Autorité. Les saisines massives et indifférenciées qui caractérisent les enquêtes sur commission rogatoire réclament en outre plus de personnel pour traiter les documents, faire la sélection et construire le cas.

François Garnier : Il faut tout de même reconnaître que le pénal a plus de retentissement auprès des entreprises et des dirigeants que le droit de la concurrence.

Laurence Bary : Effectivement, je pense que dans l’esprit de l’Autorité, c’est une question qui se pose en opportunité. Le montant des amendes prononcées ne cesse d’augmenter mais il ne peut pas continuer à croître indéfiniment. On atteint aujourd’hui des sommes folles, et si l’on ne parvient pas à avoir des effets dissuasifs par le biais financier, il n’est pas incompréhensible que l’Autorité estime – de son point de vue à la fois répressif et préventif – la menace pénale plus efficace.

Gabriel Lluch : Nos débats sur l’utilisation de l’article 40 du CPP ou L420-6 du Code de commerce ne sont pas repris dans ces termes au sein de l’entreprise. Le risque d’être pénalement réprimé est déjà en lui-même un outil de prévention que l’on brandit en tant que juriste. Mais la réflexion actuelle est encore perçue comme très experte. Le changement de monde et la prise de conscience ne sont pas toujours suffisants, et viendra malheureusement au moment où l’entreprise connaît en pratique ce type de perquisitions, et en premier lieu les équipes juridiques, mais aussi les autres salariés. Une perquisition constitue un choc violent. Il risque donc d’y avoir un effet assez cataclysmique a posteriori pour celles des entreprises qui n’ont pas compris, et intégré ce risque.

Philippe Guibert : Le choix de la pénalisation sous prétexte d’efficacité est étonnant parce que l’Autorité risque de perdre le contrôle de son enquête assez tôt, en faisant entrer un élément « exogène », le juge d’instruction, qui mènera son enquête à son rythme et de manière totalement indépendante.

Concilier la voie pénale avec la procédure de clémence administrative

Franck Rohard, Secretary General, Europcar Mobility Group

Laurence Bary : Ces pratiques pénales sont en outre susceptibles de limiter les demandes de clémence. Après une opération de visite et de saisie, l’entreprise sait assez précisément ce qui risque de lui être reproché, sur la base de l’ordonnance qui lui a été notifiée, et il est assez facile pour elle de mener un audit interne pour, le cas échéant, déposer une demande de clémence auprès de l’Autorité. Mais si elle n’a aucune idée de ce que les enquêteurs sont en train de chercher, et que de toutes les façons ils sont en train de tout prendre, quel est l’intérêt pour elle de demander une clémence derrière ?

Thierry Boillot : Il y a trois moyens d’assurer l’efficacité du droit de la concurrence : la voie administrative, la voie pénale et l’action civile, c’est-à-dire l’action en dommages et intérêts. Si le droit pénal est mis en avant, cela signifie qu’il n’y aura pas de clémence possible sauf à prévoir des cas d’immunité. Ne faudrait-il pas introduire en France un vrai droit pénal de la concurrence ?

Yann Utzschneider : La directive ECN+ prévoit un principe d’immunité pénale en cas de demande de clémence sauf si l’État membre prévoit une simple atténuation de sanction pénale. La France a jusqu’au 4 février 2021 pour transposer le texte. La situation où il y a perquisition puis demande de clémence pose un certain nombre de questions. Est-ce que le fait que le juge d’instruction délivre une commission rogatoire ferme la voie d’une immunité totale de type 1A ? Peut-on considérer que dans ce cas l’Autorité ne disposait pas d’éléments de preuve suffisants pour réaliser une inspection ? Quant à l’immunité totale de type 1B, elle devrait être encore ouverte mais il faudra rapporter la preuve de l’infraction. Se pose également la question de la conciliation entre le secret de l’instruction et la confidentialité au titre de la clémence. L’entreprise coopère de manière active avec l’Autorité dans le cadre de sa demande de clémence et donc elle s’auto-incrimine. Pour autant elle ne peut pas informer le juge d’instruction qu’elle est en train de discuter d’une demande de clémence avec l’Autorité de la concurrence. Dans cette hypothèse, elle mettrait à mal sa demande de clémence sauf si elle a obtenu l’accord préalable de l’Autorité. Si l’entreprise fait le choix de demander une clémence, les dirigeants sociaux qui sont poursuivis pénalement ne pourront pas en informer le juge d’instruction pour préserver la confidentialité de la clémence. Ils ne pourront pas non plus révéler à l’Autorité les informations de l’instruction pénale sans mettre à mal le secret de l’instruction. L’articulation entre ces deux procédures est loin d’être évidente. Il ne faut pas non plus négliger les risques de conflit d’intérêts entre la personne morale et les dirigeants, surtout si ceux-ci ont quitté l’entreprise.

François Garnier : L’articulation américaine pourrait éclairer car, outre-Atlantique, les dirigeants peuvent être associés à la procédure de clémence. En France, l’émergence de cette pénalisation du droit de la concurrence est encore un peu hybride. Les entreprises n’ont pas à leur disposition les outils qu’elles ont déjà aux États-Unis pour pouvoir gérer de telles situations de façon convenable. Pourrait-on espérer, qu’à terme, le juge pénal français et les enquêteurs de l’Autorité de la concurrence se coordonnent correctement ? J’en doute.

Philippe Guibert : Les États-Unis ont clairement fait le choix du droit pénal et ce, depuis des années. Si une infraction concurrentielle y est constatée, la voie de la prison est clairement privilégiée. En France, à supposer que l’évolution de la pratique dont nous discutons se généralise, il y aura une mise en examen et peut-être un déferrement en correctionnelle du dirigeant qui a pris une part prépondérante et personnelle dans les pratiques en cause. Parallèlement, une amende pourra être prononcée par l’Autorité à l’encontre de la personne morale, puisque l’Autorité de la concurrence aura dans l’intervalle demandé au juge d’instruction d’avoir communication des pièces pour instruire son enquête administrative sur les faits relevant, cette fois, du « pur » droit de la concurrence. Puis, les victimes des pratiques anticoncurrentielles pourront lancer des poursuites civiles pour obtenir des dommages et intérêts devant les juridictions ordinaires. En clair, nous risquons de cumuler les trois régimes – pénal, administratif et civil ; c’est la triple peine. À ma connaissance, nous serions l’un des seuls États industrialisés à présenter un régime aussi répressif…

François Garnier : En France, la dissociation de traitement entre personne physique et personne morale est inédite. Jusqu’à présent, en matière de concurrence, c’était la responsabilité de la personne morale qui était avant tout recherchée, pas celle de la personne physique. Désormais, ce sont les deux. Par ailleurs, il ne faut pas négliger le coût pour les entreprises qui auront désormais l’obligation de recourir à deux avocats, l’un en droit de la concurrence, l’autre en pénal.

Philippe Guibert : Il y a d’ailleurs eu un débat sur la responsabilité de la personne morale, car l’article L420-6 vise les poursuites à l’encontre des personnes physiques. Le vice-président chargé de l’instruction au TGI de Paris, Dominique Blanc, s’est d’ailleurs récemment exprimé lors d’une conférence en indiquant que, pour lui, cette notion devait à juste titre s’interpréter strictement et que l’élargissement à la personne morale n’était pas acquis – ce qui est important.

François Garnier : Les entreprises sont d’abord préoccupées par la question de la personne physique.

Le risque d’atteinte aux droits de la défense

Gabriel Lluch, General Counsel competition and regulation department, Orange

Marie-Pascale Heusse : Un des arguments avancés en faveur de l’usage de l’article 40 CPP au stade de l’enquête est de dire que l’exercice des droits de la défense des personnes physiques suspectées ne serait que « retardé » jusqu’à la mise en cause.

Philippe Guibert : Il y a quand même un vrai sujet, car on ne peut intenter un recours contre les opérations de perquisitions qu’à partir du moment où un acte a été pris par le juge d’instruction, ce qui peut prendre des années.

Marie-Pascale Heusse : Et quid s’il y a un non-lieu au pénal mais que l’affaire se poursuit devant l’Autorité de la concurrence ? L’entreprise aura été privée de ses droits pourtant acquis dans le cadre de la procédure administrative (présence de son avocat, protection des documents couverts par le legal privilege, recours immédiat…). Une telle violation au stade préliminaire de l’enquête pourrait se révéler irrémédiable et ne devrait donc pas manquer d’être sanctionnée en appel…

Franck Rohard : Comment la loi française peut permettre l’utilisation de matériel recueilli lors d’une enquête en l’absence d’infraction ? C’est une question de droit fondamental ! Comment utiliser les éléments saisis lors d’une perquisition alors que la cause de celle-ci n’existe pas ?

Philippe Guibert : En cas de non-lieu, le dossier pénal ne devrait plus exister. Nous attendons donc avec impatience qu’un recours soit intenté sur cette question. La situation est, en effet, singulière : lorsqu’un juge d’instruction conduit une instruction, incluant notamment une infraction présumée en droit de la concurrence, il faut souvent attendre plusieurs années avant qu’il ne prenne un acte. Or la personne poursuivie n’a un droit de recours que le jour où cet acte est adopté. Tous les documents d’avocats ont depuis longtemps été examinés dans le cadre d’une saisie informatique ou physique « globale ». Rappelons que l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme prévoit un droit de recours effectif et immédiat après des visites et saisies, d’autant plus s’il y a eu une commission rogatoire au profit des services d’instruction de l’Autorité pour une entente ou une pratique anticoncurrentielle présumée. Il y a ici un risque grave d’atteinte aux droits de la défense.

Gabriel Lluch : Les auditions se passent en présence des rapporteurs de l’Autorité de la concurrence, donc cela va plus loin que la simple saisie de documents. La puissance de feu du droit pénal est associée à l’intelligence de la compréhension des dossiers de concurrence. Il y a là encore une zone grise sur la répartition des rôles.

Yann Utzschneider : Il est certain que la loi Hamon, qui a permis au juge pénal de délivrer des commissions rogatoires aux agents de l’Autorité de la concurrence, facilite finalement cette pénalisation et le recours à l’article 40 du CPP. La tâche est plus aisée pour le juge d’instruction qui n’a pas l’expertise, et qui peut requérir des rapporteurs.

Philippe Guibert : Gardons en tête que les magistrats de l’ordre pénal sont débordés. Quand il y a deux millions de pièces qui ont été saisies, ils ont quelques gendarmes à leur disposition et un ou deux rapporteurs de l’Autorité pour les assister à conduire l’enquête. La tâche est difficile…

Yann Utzschneider : On ne peut pas exclure que demain le juge d’instruction s’adresse à la DGCCRF ou à l’Autorité en qualité d’expert, en ayant recours à l’article 60 du CPP pour l’aider à réaliser certains actes. C’est ce qu’on a vu dans certains dossiers d’infractions économiques par le passé, s’agissant de l’assistance d’agents de la DGCCRF. Et si l’Autorité instruit dans le même temps de son côté, on se demande comment l’enquête de concurrence et l’enquête pénale vont se concilier.

Laurence Bary : Mais les problèmes de droit de la défense sont bien plus vastes ! Nous n’évoquons ici que l’hypothèse des saisies massives, mais il y a eu des dossiers, notamment l’affaire des monuments historiques, où il s’agissait d’écoutes. Or quelle est la voie de recours sur ces aspects, si jamais le volet pénal est abandonné, fermant ainsi la voie de ce côté-là ? Aujourd’hui, il n’y en a aucune.

Philippe Guibert : L’article 463-5 du Code de commerce autorise l’Autorité de la concurrence à avoir accès aux pièces du dossier pénal lorsqu’elle est saisie de faits ayant un lien direct avec l’enquête. Le texte sous-entend bien que l’Autorité doit avoir ouvert un dossier en droit de la concurrence. Dans l’hypothèse que nous évoquons, il n’y en a pas, en tout cas « officiellement ». Il y a seulement le juge pénal qui instruit. Mais l’Autorité va cependant avoir accès à toutes les pièces du dossier pénal, va faire le tri dans ce qui l’intéresse et va dire, en dépit du non-lieu éventuellement prononcé par le juge pénal, qu’elle s’autosaisit. C’est un véritable problème d’accès au dossier et de loyauté de la preuve pour les entreprises poursuivies.

Franck Rohard : Logiquement, le dossier n’existe que s’il y a infraction. S’il n’y a pas d’infraction, je ne comprends pas comment l’Autorité peut demander les pièces d’un dossier qui n’existe plus.

Philippe Guibert : Imaginons une instruction pénale visant des pratiques anticoncurrentielles et deux ou trois autres infractions pénales « accessoires ». Le juge prononce un non-lieu, faute de preuves. L’Autorité de la concurrence pourra quand même demander l’accès au dossier pénal et « reconstruire » un dossier de concurrence derrière, ce qui soulève un véritable risque au regard du principe de non bis in idem et de contrariété de décisions.

Franck Rohard : Mais à quoi l’Autorité aurait accès puisqu’il n’y a plus de dossier ?

Yann Utzschneider : La question est de savoir s’il s’agit d’un vrai dossier mixte avec d’autres infractions pénales comme le blanchiment de fraude fiscale, l’abus de biens sociaux, l’abus de confiance ou la corruption. Si l’enquête concerne en fait uniquement de possibles infractions au droit de la concurrence et n’est pas vraiment mixte, on peut effectivement se poser la question des visées de l’arme pénale et s’il n’y a pas un risque de détournement de procédure.

Concilier l’enquête administrative avec les CJIP

Thierry Boillot, Directeur Concurrence – AFEC (Association Française de l’étude de la concurrence)

Philippe Guibert : Il ne faut pas négliger non plus la question de la concordance avec les CJIP.

Si le juge d’instruction caractérise une ou deux infractions pénales et souhaite tout traiter dans la même convention, y compris les éventuelles infractions au droit de la concurrence, afin d’inciter les entreprises à transiger et clore ainsi la procédure, comment l’Autorité de la concurrence pourrait-elle poursuivre par la suite ? Il y a, ici aussi, un problème de non bis in idem.

Nous expliquons aux magistrats qu’ils n’obtiendront pas de l’entreprise qu’elle conclut une CJIP avec un risque d’amende qui peut aller jusqu’à 30 % du chiffre d’affaires, si c’est pour ensuite se voir infliger une amende de plusieurs millions d’euros par l’Autorité de la concurrence. Et de surcroît subir ensuite les condamnations civiles suite aux recours des tiers plaignants. Donc, pour inciter à conclure une CJIP, il faudrait que « tout » soit inclus dedans.

François Garnier : Pour que le système fonctionne correctement, il faut que l’une des deux autorités accepte de laisser la main à l’autre. Mais j’ai un peu de mal à l’imaginer.

Marie-Pascale Heusse : Y a-t-il déjà eu des CJIP en la matière ?

Philippe Guibert : Pas à ma connaissance. C’est un vrai sujet, car les juges d’instruction ont une masse de travail considérable. Lorsqu’ils ont un dossier avec des millions de pièces à examiner qui va leur demander 3 ou 4 années d’instruction, beaucoup d’auditions et qu’on leur dit au bout de 6 mois qu’on est prêt à conclure une CJIP – parce qu’il y a effectivement matière pour l’entreprise à entrer dans cette voie procédurale et proposer une telle convention –, j’imagine difficilement qu’ils refusent compte tenu des gains de temps et de ressources que cela implique.

François Garnier : Les pratiques relatives aux sanctions AMF ont parfois démontré la difficulté d’articulation avec les enquêtes pénales.

Yann Utzschneider : Au niveau international, le droit de la concurrence est depuis fort longtemps assimilé à la matière pénale au sens de l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme. Depuis les affaires Lilly et Menarini, toutes les garanties de la procédure de concurrence relatives au droit au procès équitable sont les mêmes qu’en droit pénal interne. Tout doit donc être vu à l’aune des mêmes principes. Même si la procédure de l’Autorité de la concurrence est de nature administrative, elle relève également de la matière pénale.

Philippe Guibert : Et la CJIP pose une autre interrogation puisqu’elle n’est ouverte qu’aux personnes morales. Donc comment faire dans le cas de l’article L420-6 qui normalement ne couvre que les personnes physiques ? Les magistrats sont face à un dilemme, comme nous. Le vrai sujet, c’est qu’il y a un problème d’articulation entre les procédures, un problème de textes qui ne sont pas suffisamment précis sur ces questions. Si cette pénalisation du droit de la concurrence continue à se développer, il faudra, à un moment ou à un autre, sans doute penser à introduire une réforme législative pour clarifier les questions d’articulation droit pénal / droit de la concurrence, personne physique / personne morale, mais cela relèvera alors d’un vrai choix de politique répressive en droit de la concurrence.

Yann Utzschneider : L’article L462-6 alinéa 2 du Code de commerce qui permet au collège de l’Autorité de saisir le juge pénal une fois qu’il a condamné la pratique anticoncurrentielle, assure tout de même une certaine cohérence du dossier. Dès lors, la voie pénale est réservée aux dossiers les plus importants. Dans ce cas-là, il n’y a pas de risque de contradiction. Il est un peu étonnant d’apprendre au milieu d’une enquête de concurrence que le rapporteur général a constaté la connaissance d’un délit de participation à une pratique anticoncurrentielle, alors même qu’il n’a pas encore adressé de notification de griefs.

Philippe Guibert : Les dossiers de droit pénal qui ont été transmis – j’ai deux exemples en tête – se basaient l’un sur une émission de télévision et le second sur un article de journal. Si c’est suffisant pour faire jouer l’article 40 du CPP, cela peut sembler un peu léger.

Yann Utzschneider : Il est donc indispensable d’établir une immunité pénale pour les dirigeants en cas de demande de clémence.

Une nécessaire adaptation des pratiques

François Garnier, Executive Vice President, General Counsel, IPSEN Group

François Garnier : Je ne suis pas certain que l’Autorité de la concurrence, à terme, prenne le risque de se dessaisir ainsi de ses prérogatives et de son rôle au profit du juge pénal. Et même si l’on se place sur le plan de l’efficacité, tant qu’il n’y a pas eu de réflexion au-delà des mesures d’investigation et l’articulation entre les deux autorités, il n’y a pas de certitude que l’on continue sur cette voie.

Thierry Boillot : Pourquoi aux États-Unis, ces procédures pénales, qui existent depuis des années, ne posent pas de problèmes ? Pourquoi ne sont-elles pas transposables en France ?

Philippe Guibert : Il n’y a pas cette coexistence entre plusieurs procédures outre-Atlantique. C’est une habitude procédurale très claire. On sait qu’il existe un risque pour les personnes en droit pénal. En France, nos débats le soulignent avec acuité, les textes ne sont pas vraiment adaptés aux procédures pénales, ils sont réservés pour des cas extrêmes (une participation personnelle, prépondérante et frauduleuse du dirigeant aux pratiques anticoncurrentielles). Veillons à ne pas les dévoyer.

Franck Rohard : En France, on utilise une chimère qu’on ne sait gérer, alors qu’Outre-Atlantique, la procédure a été structurée, avec des objectifs précis. Le processus est cohérent d’un bout à l’autre.

Thierry Boillot : Cela milite, en fait, pour une refonte du droit des pratiques anticoncurrentielles en France comme on est en train de la faire en droit des concentrations.

Philippe Guibert : Je crois que la rédaction d’un droit pénal de la concurrence n’est pas le sens de l’histoire. D’abord parce que la directive ECN+ ne va pas dans la direction d’une pénalisation du droit de la concurrence. Ensuite parce que le droit français de la concurrence a toujours voulu faire du droit pénal « l’exception ». Le rapport Coulon, en son temps, avait d’ailleurs lui aussi préconisé d’utiliser ces outils avec beaucoup de précautions.

Laurence Bary : Si l’on s’oriente sur un modèle à l’américaine hyperpénalisé, comment articuler nos pratiques avec celles de la Commission qui n’a pas ce pouvoir ? On a quand même créé, en Europe, un système cohérent, qui fonctionne bien, avec des Autorités qui parviennent à travailler ensemble et un réseau des Autorités de concurrence efficace. Remettre tout en cause parce qu’on a envie de faire des écoutes me paraît assez court-termiste, et je ne suis pas sûre qu’il y ait un avantage réel à l’intervention du législateur pour favoriser – même en les encadrant – ces pratiques.

Marie-Pascale Heusse : Nous allons devoir modifier nos process internes, même si nous ne sommes pas certains que la tendance se confirme. Au-delà de l’aspect compliance et de la mise à jour de notre documentation de référence que j’ai déjà évoqués, il est clair que nous devons également évoluer dans la gestion de nos dossiers de conseil en ayant toujours à l’esprit qu’en cas de perquisition pénale, les échanges avocats/clients (mails, legal opinion, etc.) seraient saisis par les enquêteurs.

Yann Utzschneider,, Associé, White & Case

Gabriel Lluch : Il faut revoir l’ensemble de nos process parce qu’on a expliqué aux personnes comment il fallait réagir dans le cadre d’une enquête, comment on traite un délit d’entrave, etc. Le phénomène actuel réclame de reprendre les bases parce qu’il s’agit aujourd’hui de perquisitions en matière pénale, avec des règles différentes, auxquelles les salariés ne sont absolument pas préparés. Nous sommes en train de réaliser ce travail et nous essayons de nous doter d’outils de pédagogie pour apprendre à chacun comment réagir face à ces situations, au-delà même d’une meilleure caractérisation par les textes dont nous avons besoin. Ce droit s’est instauré récemment par une évolution de la pratique et les recours n’arriveront pas, malheureusement, qu’après plusieurs années. Il faut espérer une clarification législative, avant que les recours ne soient examinés.

Laurence Bary : Les règles en matière d’enquête administrative et en matière d’enquête pénale sont différentes du point de vue de la compliance. Par exemple, le champ du privilège qui couvre les communications avocat-client est beaucoup plus restreint en matière pénale. Donc tous les process qui ont été mis en place, notamment sur le recours à l’avocat, tombent si la procédure devient pénale. L’entreprise peut former les gens, mais les former à quoi ? Elle se retrouve à mettre en place des programmes de compliance dont on ne sait pas s’ils tiennent ou non. C’est très compliqué.

Marie-Pascale Heusse : L’entreprise et plus particulièrement les personnes en charge de la conformité au droit de la concurrence (direction juridique comme cela est le cas au sein de notre groupe ou direction conformité) doivent être en permanence à l’affût de toutes les évolutions, fussent-elles aussi inattendues que celle qui nous occupe aujourd’hui, pour adapter les process internes en temps réel. Une tâche sûrement plus évidente pour des juristes spécialisés en la matière.

François Garnier : Je crois qu’il y a aujourd’hui une vraie maturité de l’entreprise en droit de la concurrence sur la formation, la compliance. Les équipes internes connaissent désormais ces sujets, savent gérer les procédures. Mais gérer une procédure pénale, ce n’est pas la même chose, c’est plus brutal.

Yann Utzschneider : Il faut surtout savoir jusqu’où l’entreprise accepte de s’investir dans la défense de ses représentants et de ses cadres. Si l’on reprend les statistiques disponibles, on s’aperçoit que les affaires pénales sont plutôt en baisse aux États-Unis depuis 2015. Il y avait environ 60 affaires en 2015 contre seulement 18 en 2018 dans lesquelles 28 personnes physiques ont été condamnées pénalement. En France, les agents de l’Autorité ont participé à six perquisitions pénales entre 2016 et 2018. Le phénomène est donc, à notre échelle, assez important. Mais s’agit-il simplement d’une question conjoncturelle liée à l’émergence de telle ou telle affaire ou d’un mouvement de fond ?

Marie-Pascale Heusse : L’Autorité de la concurrence a fait réaliser en 2017 un sondage auprès des Français pour examiner comment ils appréhendaient les sujets de concurrence, déterminer leur opinion au sujet des cartels au regard de délits tels que le vol, agression physique, etc. Ce sondage révélait qu’en France, la culture de concurrence est moins développée que dans les pays anglo-saxons. Un constat qui peut certainement s’expliquer par le poids que revêtent, pour l’opinion publique, les sanctions pénales à l’encontre des personnes physiques. Cela étant, sanction pénale vs sanction administrative ; prééminence de l’action administrative sur l’action pénale ou vice et versa… sont autant de choix qui doivent résulter d’une politique générale de la concurrence menée sur moyen/long terme et non d’une stratégie procédurale qui semble court-termiste.