Orianne Rivaud, responsable juridique concurrence, L’Oréal Stanislas de Guigné, référent concurrence pour l’Aval, TotalEnergies Charlotte Colin Dubuisson, associée, cabinet Freshfields Camille Paulhac, associé, cabinet Paul Hastings Marion Provost, associée, cabinet Dechert Gabriel Lluch, directeur juridique concurrence et réglementation, Orange Liliana Eskenazi, associée, cabinet Fréget Glaser & Associés Sergio Sorinas, associé, cabinet Herbert Smith Freehills Kramer
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Propos recueillis par
Ondine Delaunay
et
Laura Dray
État des lieux : le cartel des temps modernes
GABRIEL LLUCH : La notion de cartel évoque traditionnellement l'image d'entreprises concurrentes se réunissant afin d'adopter des comportements similaires sur un marché donné. Cette vision apparaît pourtant désormais réductrice, tant les formes de cartels se sont sophistiquées. Ces derniers peuvent en effet se dissimuler derrière des cadres de rencontre bien plus variés que les simples réunions formelles entre concurrents : programmes techniques, associations professionnelles, rencontres annuelles sectorielles ou encore groupes de travail spécialisés. Plus les secteurs sont techniques, plus ces espaces d'échanges se multiplient, et avec eux les risques concurrentiels.
Cette évolution se traduit concrètement dans la pratique. Depuis la transposition de la directive ECN+, l'attention portée aux associations professionnelles s'est considérablement renforcée, en raison du risque accru qu'elles représentent. Ce qui relevait auparavant d'un risque identifié mais insuffisamment appréhendé fait désormais l'objet d'une vigilance accrue, tant de la part des entreprises que de leurs conseils.
La difficulté tient également à la complexité croissante de ces situations, qui les rend plus difficiles à prévenir et à anticiper. Les entreprises peuvent être amenées à échanger au sein d'une association avec des acteurs n'opérant pas exactement sur les mêmes marchés, brouillant ainsi la frontière avec l'entente au sens classique du terme. À cette complexité s'ajoute la multiplication des participants lors de certains échanges, rendant plus difficile la maîtrise des discussions, des ordres du jour et des réactions des différents intervenants.
SERGIO SORINAS : Il existe en effet des situations dans lesquelles une entente peut être caractérisée alors même que les entreprises concernées ne sont pas concurrentes pour les produits ou services qu'elles proposent. Les autorités de concurrence s'intéressent désormais de près aux ententes à l'achat, qui peuvent porter non seulement sur les achats de matières premières, mais également sur l'acquisition de main-d'œuvre.
Plusieurs affaires récentes illustrent cette tendance, notamment des décisions ayant condamné des ententes de non-débauchage, c'est-à-dire lorsque des entreprises s'entendent pour ne pas recruter ou solliciter leurs personnels respectifs. Ces dossiers se sont multipliés aussi bien au niveau de la Commission européenne qu'en France (décision dans le secteur des services informatiques et d'ingénierie). On observe ainsi un véritable déplacement du regard des autorités de concurrence, qui portent désormais une attention accrue aux ententes susceptibles d'affecter le marché de l'emploi, qu'il s'agisse de pratiques de non-débauchage ou d'échanges d'informations stratégiques concernant les ressources humaines.
CHARLOTTE COLIN DUBUISSON : Dans ce contexte, la prévention devient essentielle. Gérer le risque concurrence ne se limite plus à gérer une crise lorsqu'elle survient (par exemple un dawn raid), mais consiste avant tout à empêcher qu'une telle situation de crise ne survienne. Cela implique en premier lieu un important travail d'identification, en interne, des personnes exposées aux risques liés au droit de la concurrence, afin de leur dispenser les formations adaptées.
Ces formations ne peuvent plus se limiter aux seules équipes de direction ou commerciales, naturellement exposées à certains risques tels que les échanges d'informations commercialement sensibles (par exemple sur les conditions tarifaires ou commerciales). D'autres fonctions doivent désormais être sensibilisées, telles que les équipes réglementaires, achats ou RH, qui peuvent égale ment se trouver concernées. L'enjeu est que chaque collaborateur comprenne que, dans le cadre d'un forum professionnel ou d'un échange sectoriel, une discussion peut dériver vers des paramètres de concurrence sensibles.
Sergio Sorinas associé, cabinet Herbert Smith Freehills Kramer
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Outils et nouveaux risques en matière de cartel et d'abus
MARION PROVOST : On assiste à une évolution globale : les risques sont désormais diffus et se retrouvent dans des domaines variés, tel que le marché du travail évoqué précédemment. L'émergence de nouveaux paramètres de concurrence traduit en effet un éloignement du cartel classique, centré uniquement sur le prix, tel qu'on le concevait encore il y a quinze ou vingt ans. Cette transformation invite à repenser la manière dont ces risques sont appréhendés en interne.
Cette démarche passe notamment par l'élaboration d'une cartographie des risques, en lien étroit entre les équipes juridique et compliance. Cet outil devient central pour permettre à chaque entreprise d'identifier, dans son propre secteur, les zones d'exposition aux risques concurrentiels. À ces enjeux s'ajoute la question des algorithmes : science-fiction il y a dix ans, c'est aujourd'hui un sujet d'actualité. Si, à ce jour, aucune décision n'a encore été adoptée au niveau européen, plusieurs enquêtes sont en cours à la Commission européenne. Par ailleurs, des affaires commencent déjà à émerger aux États-Unis et au Brésil. La question de l'intégration des outils d'intelligence artificielle dans les pratiques de cartel constitue ainsi un sujet nouveau et incontournable, appelé à prendre une importance croissante dans les années à venir.
CAMILLE PAULHAC : Un autre mouvement doit être souligné : les autorités de concurrence ont recours de manière croissante aux perquisitions dans des affaires d'abus de position dominante. Plusieurs exemples récents l'illustrent en France, notamment dans les secteurs de la billetterie ferroviaire ou des cartes graphiques. On observe ainsi une volonté claire d'élargir le champ des perquisitions à toutes les pratiques anticoncurrentielles et non plus aux seuls cartels. Les entreprises qui disposent d'un fort pouvoir de marché doivent se préparer à ce risque.
LILIANA ESKENAZI : Cette évolution des pratiques s'accompagne d'une transformation des outils à disposition des autorités de concurrence. La numérisation des échanges va désormais de pair avec l'extension de leurs pouvoirs, ce qui oblige les entreprises à prendre en compte deux dimensions essentielles. La première concerne la formation interne et la compliance. Il s'agit de préparer concrètement les entreprises à ces nouveaux risques, à deux niveaux distincts. Le premier niveau, plus classique, porte sur le fond : qu'est-ce qui constitue une entente ? Quels sont les sujets pouvant ou ne pouvant pas être abordés ? Le second niveau, tout aussi essentiel, porte sur la forme même des échanges : comment discute-t-on ? Comment utilise-t-on les outils numériques de communication tels que WhatsApp ou Teams ?
Cette distinction revêt une importance particulière au regard de l'évolution des méthodes d'enquête. Autrefois, les autorités de concurrence devaient reconstituer des ententes secrètes à partir de preuves papier de réunions discrètes organisées dans des restaurants ou des hôtels d'aéroport. Aujourd'hui, la logique est radicalement différente : il suffit, parfois même à distance, d'obtenir l'accès au cloud de l'entreprise ou à ses systèmes de stockage pour accéder instantanément à une masse considérable de données et d'échanges.
D'où l'importance de préparer les entreprises non seulement sur le fond – ce qui constitue historiquement le cœur du métier du juriste concurrence – mais également sur la forme. Cela implique notamment d'associer les équipes informatiques à cette réflexion, afin non seulement de préserver les informations, mais aussi de définir des politiques cohérentes d'accès et de conservation des données.
La question de la rétention de ces éléments de preuve (potentiellement à charge, comme à décharge) devient en effet centrale. Combien de temps conserver ces documents, messages et historiques d'échanges ? La réponse est loin d'être évidente. D'un côté, leur maintien peut constituer un facteur de risque supplémentaire lorsqu'une autorité demande l'accès à l'ensemble des communications internes, ce qui pourrait inciter à avoir une politique de rétention courte. De l'autre, ces mêmes documents peuvent se révéler décisifs lorsque l'entreprise souhaite construire sa défense et exercer ses droits en la matière.
CAMILLE PAULHAC : Cette problématique est d'autant plus sensible que les entreprises supportent d'importants coûts financiers pour le stockage de leurs données. Elles cherchent donc le juste équilibre, complexe à trouver, en tenant également compte de la durée des enquêtes, qui tend à s'allonger considérablement.
ORIANNE RIVAUD : La cartographie des risques s'inscrit dans une réflexion plus large, encouragée par les autorités de concurrence elles-mêmes, qui incitent de plus en plus les entreprises à intégrer le droit de la concurrence au sein d'un programme de conformité groupe. Cette vision a du sens pour les entreprises en ce qu'elle permet une rationalisation des outils en interne et une homogénéisation du niveau d'information.
Le droit de la concurrence présente à cet égard une particularité notable par rapport à d'autres domaines de conformité, tels que la lutte anti-corruption ou les sanctions internationales : il n'existe pas, à proprement parler, d'obligation légale de conformité en la matière. Dans ces autres domaines, les entreprises sont soumises à des obligations d'actes positifs que l'on ne retrouve pas en droit de la concurrence. Ce dernier repose en effet sur une logique essentiellement prohibitive : ne pas échanger certaines informations, ne pas adopter certaines pratiques commerciales lorsque l'on est en position dominante. L'intérêt d'intégrer la concurrence dans un programme de conformité plus large réside précisément dans la possibilité de s'inspirer des outils et méthodes développés dans d'autres domaines d'expertise, afin d'identifier ce qui pourrait être utilement transposé au droit de la concurrence.
Concrètement, plusieurs outils sont aujourd'hui déployés en interne à cette fin. La direction juridique, devenue legal & compliance depuis l'été dernier, utilise quatre outils.
Le premier – déjà existant et géré par la direction éthique risques et contrôle interne – est une ligne d'alerte, permettant à tout salarié de signaler une situation qui lui semblerait problématique ou ambiguë.
Le deuxième repose sur des dispositifs classiques de formation : sessions de sensibilisation, trainings et exercices de simulation de dawn raids.
Le troisième est celui de la cartographie des risques, essentielle pour identifier avec précision les populations exposées. Comme évoqué précédemment, ces dernières ne se limitent plus aux seules équipes commerciales : les fonctions RH, réglementaires, techniques ou financières peuvent également être exposées à des risques concurrentiels. Cette cartographie permet ainsi d'optimiser et de cibler les efforts de conformité.
Enfin, le quatrième consiste à renforcer des mécanismes de contrôle en interne, en collaboration avec les équipes d'audit et de contrôle interne. L'objectif est d'intégrer des points de contrôle et de vérification concrets dans les pratiques quotidiennes de l'entreprise.
STANISLAS DE GUIGNÉ : Cette tension suscitée par le besoin de formalisme est bien réelle dans les entreprises. Certaines équipes s'imaginent parfois qu'il suffit de disposer du bon avenant, du bon paragraphe bien rédigé ou d'une clause standardisée pour neutraliser définitivement le risque concurrentiel comme par une baguette magique. Ainsi, dans certaines associations professionnelles, on observe parfois une véritable surenchère rédactionnelle, en particulier lorsque des entreprises américaines sont impliquées, conduisant à des discussions minutieuses sur le choix des mots et la connotation des verbes. Ces querelles byzantines ne doivent pas occulter la véritable question : les personnes concernées comprennent-elles réellement les comportements interdits ? Que veulent-elles mettre en commun entre concurrents ?
Si les réunions officielles sont parfaitement encadrées, mais que des échanges informels se tiennent librement en parallèle, sans qu'aucun sentiment de limite ne soit véritablement intégré, on crée une fausse sécurité compliance. Ce risque est d'autant plus pré occupant que les cartels modernes concernent désormais des activités et des fonctions qui ne semblaient pas, intuitivement, relever du risque concurrentiel. On pense notamment aux ingénieurs qui discutent de paramètres techniques sans avoir conscience que certains échanges peuvent devenir ultra sensibles au regard du droit de la concurrence, et sans imaginer qu'un simple dérapage puisse potentiellement conduire à des sanctions dépassant le milliard d'euros.
Le même constat s'applique aux équipes en charge des ressources humaines, qui cherchent à calibrer le périmètre d'un accord de partenariat, incluant des clauses d'exclusivité relatives aux salariés, sans nécessairement percevoir que des restrictions de nondébauchage trop imprécises peuvent également constituer un risque au regard du droit de la concurrence.
Liliana Eskenazi associée, cabinet Fréget Glaser & Associés
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La vigilance sur les communications de l'entreprise de l'entreprise
STANISLAS DE GUIGNÉ : La communication financière constitue un autre terrain d'attention émergent pour les entreprises. La contestation par Michelin d'un récent dawn raid a mis en lumière la manière dont la Commission européenne collecte des indices en amont d'une inspection surprise. Les autorités analysent les communications publiques des entreprises à l'aide d'outils d'intelligence artificielle, capables de traiter des volumes massifs de données et de détecter des séquences inhabituelles ou des associations de mots considérées comme suspectes. L'idée sous-jacente est de vérifier si certaines communications financières ne s'adressent pas, en réalité, davantage aux concurrents qu'aux investisseurs.
De telles situations de « signaling » délibéré (et délibérément compris comme tel) demeurent extrêmement rares. Pour autant, il est fréquent et légitime que des concurrents prennent connaissance des inflexions stratégiques annoncées lors de séances de communication financière. Ce serait un exercice particulièrement difficile pour les entreprises que d'avoir, avant chaque prise de parole publique, à s'interroger sur la perception que pourrait en avoir une autorité de concurrence. Reste bien sûr à éviter des formulations malencontreuses qui pourraient être mal interprétées.
ORIANNE RIVAUD : Nous avons sensibilisé le top management à ces risques et nous procédons à une relecture attentive des communiqués de presse.
GABRIEL LLUCH : L'ensemble des communications de l'entreprise doit faire l'objet de la plus grande attention. Il peut être parfois utile de documenter que certaines décisions résultent d'un choix rationnel et parfaitement indépendant. Ainsi l'annonce publique d'une augmentation de prix visant à intégrer l'inflation, si elle n'a pas fait l'objet de répercussion ou d'annonce par le passé, pourrait être interprétée par les autorités comme un signal donné à la concurrence, et donc un indice d'une possible entente, volonté de coordonner un mouvement tarifaire sur le marché. Pourtant, la première entreprise même si elle est suivie par les autres n'a pas nécessairement émis un signal intentionnel vis-à-vis de ses concurrents.
C'est précisément là que réside la complexité, de la notion de cartel. Dans la conception traditionnelle, notamment celle des opérationnels, le cartel suppose un échange d'informations direct et caché entre plusieurs personnes. Or, cette notion recouvre désormais d'autres formes d'échanges, y compris indirects ou publics. Il convient toutefois de rappeler qu'une entente suppose une intentionnalité, l'existence d'un accord de collusion et la recherche d'un effet sur le marché.
Les avocats et juristes d'entreprise doivent donc faire preuve de vigilance et former efficacement les opérationnels afin d'éviter toute participation active mais aussi passive à un cartel.
Demain, avec le développement de l'intelligence artificielle, les ententes pourraient prendre une forme nouvelle. Parmi les signaux faibles déjà retenus par les autorités, on observe par exemple une attention portée aux intitulés mêmes des réunions. Si un salarié demande à un agent d'IA d'organiser une réunion réunissant différents acteurs d'une association professionnelle pour réfléchir aux enjeux du secteur, ce qui est l'objet même de ces associations, et que l'IA envoie une invitation intitulée « suivi du marché », une telle formulation sera sans aucun doute de nature à alerter les autorités de concurrence.
CHARLOTTE COLIN-DUBUISSON : De mon expérience récente, les cabinets et directions juridiques sont désormais sollicités très régulièrement pour la relecture de certaines publications telles que les communiqués de presse, ou les rapports des entreprises. C'est particulièrement vrai dans certains secteurs oligopolistiques, c'est-à-dire qui ne comptent que très peu d'acteurs, et dans lesquels le risque concurrence est, traditionnellement, sensiblement plus élevé. Tel est le cas, par exemple, des communiqués annonçant la conclusion d'un contrat important ou signalant un mouvement stratégique sur le marché. À la lumière de l'affaire Michelin, il convient de s'interroger avec soin sur le niveau d'information approprié à intégrer dans ces communications à destination des investisseurs et du marché.
À cet égard, notre expérience est que les membres des comités exécutifs, dans le cadre des formations au droit de la concurrence, se montrent pleinement réceptifs face à ces nouveaux risques.
SERGIO SORINAS : Les entreprises ont aujourd'hui une meilleure compréhension des complexités du droit de la concurrence et ont conscience de ce qu'il s'agit d'un droit en mouvement, en constante évolution au regard de nouveaux enjeux : respect de l'environnement, développement des nouvelles technologies, transformations du marché du travail, entre autres. L'objectif principal des politiques de conformité est avant tout de sensibiliser aux risques, de permettre aux salariés et aux dirigeants d'identifier les situations problématiques et d'acquérir le réflexe de consulter leurs juristes et avocats. Il convient néanmoins d'accepter que de nombreuses situations demeurent encore dans des zones grises.
On observe par ailleurs que la cible des formations concurrence dans les entreprises s'est considérablement élargie avec l'extension du domaine du droit de la concurrence : elles concernent des populations de plus en plus variées au sein des entreprises. Face au développement des ententes environnementales, par exemple, les équipes RSE sont désormais de plus en plus intégrées aux dispositifs de sensibilisation. Il en va de même pour les juristes qui participent aux groupes de travail d'une association professionnelle qui peuvent être amenés à échanger et s'accorder sur l'interprétation d'une nouvelle réglementation, et qui peuvent ainsi se trouver exposés à des risques concurrentiels sans nécessairement en avoir conscience.
Charlotte Colin Dubuisson associée, cabinet Freshfields
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Les demandes de clémence : entre opportunités et risques entre opportunités et risques
LILIANA ESKENAZI : Les demandes de clémence sont aujourd'hui devenues une autre zone de risques pour les entreprises, dans un contexte où les pouvoirs des autorités ne cessent de croître. Cet outil était initialement conçu pour inciter les entreprises à dénoncer les pratiques anticoncurrentielles difficiles à détecter, en contrepartie d'une exonération totale ou partielle d'amende. Mais la décision d'y avoir recours est désormais beaucoup plus complexe à prendre, pour deux raisons principales.
D'une part, l'obtention d'une immunité auprès d'une autorité de concurrence ne met pas l'entreprise à l'abri du risque financier lié aux actions indemnitaires engagées par des tiers. D'autre part, la procédure est devenue particulièrement lourde : les demandes des autorités sont de plus en plus étendues, tandis que la protection du secret des affaires se réduit considérablement.
Face à cette obligation de coopération et de transparence, qui peut d'ailleurs se révéler très coûteuse en ressources humaines et financières, l'arbitrage est en réalité assez rapide pour les entreprises : lorsqu'on met en regard, d'un côté, la charge très lourde d'une démarche de clémence, et de l'autre, le risque réel de voir des informations sensibles – relevant en principe du secret des affaires, mais dont la confidentialité est de moins en moins garantie – divulguées à des tiers dans le cadre tant de l'enquête devant l'autorité que des procédures judiciaires ultérieures, la balance n'est plus nécessairement en faveur de la clémence.
CAMILLE PAULHAC : La procédure de clémence traverse effectivement une période agitée, et ce tant du point de vue des entreprises que du régulateur, avec une nette diminution des demandes de clémence, sauf exceptions. Grace aux nouveaux outils dont disposent les autorités de concurrence, notamment le traitement massif de données par l'intelligence artificielle, ces dernières ont non seulement renforcé leurs capacités de détection, mais également élargi le spectre des pratiques qu'elles sont prêtes à sanctionner. Les autorités s'appuient de plus en plus sur d'autres moyens de détection : surveillance des marchés, reportages, presse et interventions publiques, plaintes, ou encore lanceurs d'alerte. La récente sanction par l'autorité française dans l'affaire des câbles électriques en outremer, a été révélée par une intéressante combinaison de ces facteurs : enquête préliminaire de la DGCCRF transmise à l'Auto rité de la concurrence, lanceur d'alerte et perquisition.
MARION PROVOST : Depuis la transposition de la directive Dommages & intérêts, une certaine tension existait entre l'avantage procuré par la clémence et le subséquent d'action en dommages et intérêts (« follow-on »), dont le demandeur de clémence n'est pas protégé. Si globalement les demandes de clémence ont visiblement baissé, l'Autorité de la concurrence semble toutefois faire figure d'exception : dans son rapport publié en janvier 2026, elle a en effet constaté une augmentation de 45 % par an du nombre de demandes de clémence en France, avec plus de 200 demandes qui lui ont été soumises depuis l'introduction du programme.
S'agissant du risque lié aux lanceurs d'alerte, les entreprises doivent impérativement être sensibilisées à la mise en place de dispositifs internes adaptés. L'enjeu est de se prémunir contre le risque de voir un salarié s'adresser directement à l'Autorité de la concurrence, sans passer par les canaux internes. Plusieurs affaires ont démarré de cette manière.
Il convient donc d'être outillé en interne pour bien détecter le risque, et que l'entreprise prenne elle-même, le cas échéant, la décision d'aller en clémence.
STANISLAS DE GUIGNÉ : Les alertes reçues dans le cadre des procédures internes sont souvent mal fondées, les salariés ayant fréquemment une interprétation erronée du droit de la concurrence (par exemple en croyant à tort qu'un accord anodin avec un distributeur est prohibé car il implique une « entente sur le prix »). Les autorités elles-mêmes indiquent d'ailleurs traiter avec prudence les informations reçues par ce canal. C'est heureux. Il n'en demeure pas moins qu'il est essentiel de disposer d'une procédure interne permettant de répondre efficacement aux alertes émises de bonne foi. On rencontre aussi rarement des alertes de mauvaise foi, que l'on pourrait qualifier de pathologiques, qui appellent un traitement séparé.
CHARLOTTE COLIN-DUBUISSON : Lorsqu'une entreprise mène une enquête interne afin d'évaluer l'opportunité de s'engager ou non dans une procédure de clémence, elle est amenée à s'entretenir avec un certain nombre de personnes. Or, une tension peut émerger entre les intérêts de l'entreprise et ceux de ses salariés, ces derniers pouvant eux aussi chercher à obtenir une immunité à titre individuel. Le développement d'outils parallèles à la procédure de clémence traditionnelle (comme les mécanismes de lanceurs d'alerte) complexifie les enquêtes internes que l'entreprise doit conduire dans ce cadre.
Orianne Rivaud responsable juridique concurrence, L'Oréal
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Les enjeux des demandes d'informations des autorités
ORIANNE RIVAUD : Dans le cadre d'enquêtes, les entreprises – entreprise poursuivie ou entreprise tierce consultée via une demande d'informations – font face à des exigences accrues de communication de volumes massifs de données plus ou moins sensibles. L'enjeu central consiste alors à concilier le respect des droits de la défense et la protection du secret des affaires. En tant qu'entreprise poursuivie, il est arrivé que l'Autorité de la concurrence donne accès au plaignant à des données particulièrement sensibles – et auxquelles elle n'aurait pas eu accès en dehors du cadre de l'enquête – alors même que la nécessité de lui donner accès à l'intégralité du dossier est moins évidente que pour l'entreprise poursuivie qui doit pouvoir préparer sa défense. Cette approche interroge sur la posture de l'Autorité de la concurrence française, qui tend de plus en plus à accorder aux plaignants un statut analogue à celui de partie civile, facilitant ainsi leur accès au dossier.
En tant qu'entreprise tierce consultée dans le cadre d'une demande d'informations, les questionnaires envoyés par la Commission européenne sont de plus en plus volumineux et doivent être complétés dans des délais souvent très restreints. Pour exploiter ces données, la Commission peut demander la levée de leur confidentialité tout en proposant de mettre en place des cercles de confidentialité : l'accès aux informations sensibles est alors strictement réservé aux seuls avocats de l'entreprise concernée par le questionnaire. Bien que davantage protectrice, cette approche n'empêche pas que l'entreprise tierce consultée se voit imposer des négociations musclées avec la Commission pour défendre le périmètre de la levée de confidentialité, un enjeu d'autant plus critique en présence de relations commerciales directes avec l'entreprise concernée par le questionnaire.
SERGIO SORINAS : Ces questionnaires illustrent parfaitement l'évolution des méthodes d'enquête des autorités de concurrence. Les demandes d'informations massives constituent en effet un instrument alternatif aux dawn raids, pouvant être adressées aussi bien aux entreprises directement visées par l'enquête qu'à des tiers. Il s'agit en quelque sorte d'une forme d'externalisation de l'enquête par laquelle les autorités transfèrent aux entreprises une partie du travail d'enquête et de la responsabilité associée. Celles-ci peuvent ainsi être tenues de fournir l'ensemble des documents répondant à certains motsclés, ou de communiquer toutes les correspondances échangées avec un partenaire commercial sur une période pouvant être particulièrement longue. Les volumes de données en jeu sont phénoménaux et impliquent le recours à des avocats et à des consultants de type forensic. Le seul avantage pour l'entreprise est qu'elle est en mesure de revoir les documents qu'elle communique et donc de mieux anticiper les risques liés à leur communication.
Ces demandes massives sont très souvent notifiées aux entreprises sous forme de décision, imposant une obligation de transmission complète sous peine d'amende. Si la Commission européenne ou les autorités nationales nourrissent des soupçons quant au manque de transparence de l'entreprise dans ses réponses, elles pourront déclencher un dawn raid dans un second temps, exposant alors l'entreprise à des sanctions pour obstruction.
Camille Paulhac associé, cabinet Paul Hastings
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La révision du règlement 1/2003
SERGIO SORINAS :La réforme du règlement 1/2003 viendra formaliser et encadrer ce type de demandes, tout en instaurant une obligation explicite de conservation des documents pour les entreprises. Tout document susceptible d'entrer dans le champ de l'enquête devra être sauvegardé et conservé par l'ensemble des personnes susceptibles d'en disposer. Il convient à cet égard d'adresser un avis de conservation, ou preservation notice, à tous les salariés potentiellement concernés.
CAMILLE PAULHAC : On en revient à nouveau à la question de la politique de rétention des données. Les entreprises doivent pouvoir montrer que la suppression éventuelle de données ne procède pas d'une volonté quelconque de se soustraire à une enquête, mais répond à des exigences opérationnelles (notamment la charge financière). Les entreprises ont tout intérêt à mettre en place une charte édictant les principes internes de conservation des données qu'elles adoptent.
MARION PROVOST : La politique de rétention des données est généralement définie au niveau mondial. Lorsqu'une inspection vise une filiale française d'un groupe étranger, cela peut complexifier davantage la gestion de ces obligations de conservation.
CHARLOTTE COLIN-DUBUISSON : L'enjeu actuel de la révision du règlement 1/003, en ce qui concerne les pouvoirs d'enquêtes, est de combler l'écart entre le règlement, adopté à une époque où le papier prévalait et les échanges électroniques étaient plus limités, et le développement des nouvelles technologies intervenu depuis. Plusieurs enjeux liés aux données ressortent de ces discussions et doivent être pris en compte par les entreprises afin de se préparer à une enquête. En premier lieu, certaines données peuvent ne pas être localisées en Europe, mais si l'entreprise y a accès, la question de l'accès à ces données par les autorités de concurrence se pose. Les freezing orders constituent un autre enjeu : ils permettent aux autorités d'ordonner le gel des données, suspendant ainsi l'application de toute politique de rétention.
Il est donc impératif de sensibiliser les entreprises sur la nécessité de se mettre en ordre de marche pour faire face à l'évolution des pouvoirs d'enquêtes des autorités, de leur boite à outils. Leurs services informatiques doivent être opérationnellement prêts à répondre à d'éventuelles demandes des autorités de concurrence très rapidement. Les responsables informatiques doivent être joignables, a minima par téléphone, afin de pouvoir prendre les décisions nécessaires et répondre aux questions des autorités avec célérité afin de ne pas risquer d'être sanctionnés pour obstruction.
Les autorités attendent en effet, très concrètement, que l'entreprise soit en mesure de fournir l'ensemble des informations demandées en quelques heures, alors que la récupération des mots de passe, des ordinateurs, des messageries et autres accès implique toute une cascade de procédures internes. Lorsque la maison mère n'est pas établie en France, cet exercice peut s'avérer particulièrement laborieux et chronophage.
CAMILLE PAULHAC : Ce qui est d'autant plus complexe que récupérer ces informations implique souvent de faire appel à des tiers, notamment les entreprises de stockage, qui ont eux-mêmes des contraintes, et ne sont pas nécessairement localisés en France.
GABRIEL LLUCH : Il convient également de souligner que la plupart des entreprises travaillent désormais sur des espaces de stockage partagés de type drive. Là où les messageries électroniques permettaient une certaine sélectivité dans la collecte des informations, les autorités sont aujourd'hui en mesure de récupérer l'intégralité des documents correspondant avec un ou deux mots-clés qui vont renvoyer à quelques documents dans le drive.
Gabriel Lluch directeur juridique concurrence et réglementation, Orange
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La recomposition du paysage de la protection des avis juridiques
LILIANA ESKENAZI : L'accroissement des pouvoirs des autorités de concurrence, déjà acté par la directive ECN+ et désormais amplifié par les nouvelles technologies, comme par la réforme annoncée du règlement 1/2003, est inversement proportionnel au renforcement des droits de la défense des entreprises. Là où les autorités ont opéré une transition vers le tout numérique, les droits de la défense sont restés à l'ère analogique, creusant ainsi un déséquilibre structurel croissant.
La question de la protection limitée des échanges entre l'avocat et son client continue d'animer les cercles professionnels du droit de la concurrence. Ces derniers se trouvent face à une autorité inflexible et à une Cour de cassation qui peine à convaincre qu'elle arrive à concilier les positions de sa chambre criminelle et sa chambre commerciale, et qu'elle respecte pleinement la jurisprudence européenne. L'espoir demeure d'aboutir à une question préjudicielle ou à un arrêt de la Cour européenne des droits de l'Homme qui viendront clarifier le cadre et clore le débat. Mais au quotidien, avocats et juristes doivent gérer les dawn raids dans un contexte qui reste très déséquilibré : les enquêteurs emportent des volumes considérables de documents et des milliers de fichiers numériques, puis imposent, dans des délais très restreints, que l'entreprise reconstitue cette masse et identifie, de façon sommaire et sous forte pression, les éléments qu'elle estime couverts par le secret professionnel. La protection offerte par les scellés provisoires reste donc largement formelle, d'autant plus que la bataille judiciaire qui s'ensuivra sera longue et à l'issue incertaine pour l'entreprise.
MARION PROVOST : La pratique du shadowing lors d'un dawn raid, qui consiste en principe pour l'avocat à accompagner l'enquêteur afin de vérifier en temps réel les documents consultés, n'est en pratique pas toujours tolérée par l'Autorité de la concurrence. Celle-ci se retranche derrière la mise en place de scellés provisoires, privant ainsi l'entreprise de toute faculté de vérifier que les mots-clés utilisés ne font pas ressortir des éléments issus de correspondances protégées par le secret des correspondance avocat / client.
La Commission européenne adopte à cet égard une approche sensiblement plus élaborée, allant jusqu'à permettre la mise en place de doubles écrans permettant de suivre en direct les opérations, offrant ainsi une garantie plus effective des droits de la défense lors des opérations d'inspection.
SERGIO SORINAS : C'est effectivement un écran miroir qui permet à l'avocat de suivre le travail de recherche de l'enquêteur sur un autre poste, par exemple les mots clés qu'il tape ou les documents qu'il ouvre.
GABRIEL LLUCH : Des situations préoccupantes peuvent survenir, dans lesquelles l'entreprise se trouve à devoir discuter avec l'autorité du caractère privilégié d'un document. Ce qui veut dire, dans les faits, que les enquêteurs ouvrent les documents dont le caractère protégé est pourtant revendiqué, en prennent connaissance, puis les referment. Cette pratique soulève de sérieuses questions quant au respect effectif du secret des correspondances entre l'avocat et son client.
CHARLOTTE COLIN-DUBUISSON : Une expérience récente illustre concrètement cette réalité : lors d'un dawn raid, l'autorité consulte les ordinateurs portables des équipes juridiques. Les enquêteurs font l'effort d'imprimer les documents qu'ils souhaitent saisir, plutôt que de procéder à une saisie massive des messageries. Néanmoins, en pratique ils ont l'opportunité de prendre connaissance de courriels ou de documents qui bénéficient d'une protection au titre du secret professionnel. Cette situation illustre de manière concrète les atteintes au secret professionnel avocat client dans la pratique.
ORIANNE RIVAUD : La loi Terlier, promulguée en 2026 et dont l'entrée en vigueur est prévue au plus tard en février 2027, consacre la confidentialité de certaines consultations des juristes d'entreprises. Elle est toutefois assortie de conditions particulièrement strictes. On se souvient à cet égard de l'intervention particulièrement ferme de l'autorité de la concurrence en décembre dernier, qui avait exprimé sa crainte de voir se constituer des « boîtes noires » inaccessibles aux enquêteurs, en s'appuyant notamment sur l'exemple de l'affaire Doctolib, dans laquelle l'infraction avait été caractérisée grâce à des échanges de courriels au sein même de la direction juridique.
Cette loi demeure, pour l'heure, une avancée essentiellement théorique pour les entreprises. De nombreuses précisions restent attendues quant à ses contours exacts. À ce stade, il est permis de penser qu'elle n'aura qu'un impact limité face aux pouvoirs croissants des enquêteurs.
CAMILLE PAULHAC : L'Autorité a depuis tenu des propos laissant entendre qu'elle n'entendait pas appliquer cette loi. Une telle position est difficilement acceptable et annonce inévitablement le développement de contentieux internes. Or, au regard de la position très contestable de la Cour de cassation en la matière, sauf revirement peu probable, il faudra porter ses affaires devant la Cour européenne des droits de l'Homme pour consacrer enfin le respect des droits de la défense dont nos clients n'auraient jamais dû été privés.
STANISLAS DE GUIGNÉ : Il existe à cet égard une incohérence manifeste : au moment même où une chambre de la Cour de cassation refuse d'accorder la protection la plus élémentaire aux échanges entre l'avocat et son client (la cantonnant à un champ très limité), le législateur ouvre quant à lui la voie à la protection de certaines consultations des juristes d'entreprise. Ces deux mouvements contradictoires traduisent une absence de cohérence d'ensemble particulièrement préoccupante pour les praticiens.
MARION PROVOST : Cette confidentialité des avis des juristes d'entre prise présente par ailleurs un intérêt indéniable, en ce qu'elle leur permet d'accompagner plus efficacement leur groupe et ses dirigeants. Le sujet doit néanmoins, à ce stade, être abordé avec la plus grande prudence, dans l'attente d'une clarification des contours exacts du dispositif.
GABRIEL LLUCH : Un risque de déclassement de la place de Paris peut se profiler si les directeurs juridiques français ne bénéficient pas d'un legal privilege aussi robuste que celui qui tend à devenir la norme dans les autres pays européens. Il y a même un risque d'affaiblissement de l'effectivité du droit de la concurrence au sein des entreprises. Détecter une problématique concurrentielle et y mettre fin de manière rapide, claire et pédagogique pour que les situations ne se reproduisent pas est en effet impossible sans ce privilège, sauf à exposer davantage l'entreprise à des risques qu'elle cherche précisément à maîtriser. Il est donc impératif de donner aux juristes et avocats d'entreprise les moyens nécessaires à la mise en œuvre des politiques de conformité concurrentielle que l'on attend d'eux.
CHARLOTTE COLIN-DUBUISSON : Deux visions s'affrontent sur ce sujet. L'autorité française, d'une part, qui anticipe que chaque outil accordé à l'entreprise sera potentiellement utilisé à mauvais escient. L'entreprise, d'autre part, pour qui ces outils sont en réalité indispensables à la mise en œuvre de politiques de conformité, qui constituent l'essence même du travail des juristes et des avocats d'entreprise. Une réconciliation de ces deux approches s'impose.
La Commission européenne peut faire preuve, à cet égard, d'une approche un peu différente, dans l'exercice de ses pouvoirs d'enquête. Sur un sujet proche, il est par exemple intéressant de noter que la Commission est ouverte à l'instauration d'un dialogue avec l'entreprise à l'issue d'un dawn raid pour discuter du fond du dossier, ce qui peut la conduire à clore l'enquête. L'autorité française se montre plus ferme : le dialogue y est plus limité en particulier au début de l'enquête et la logique répressive d'avantage mise en avant. Les enquêteurs sont soucieux de rester maîtres de leur enquête et du calendrier.
Stanislas De Guigné référent concurrence pour l'Aval, TotalEnergies
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Marion Provost associée, cabinet Dechert
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