L’arrêt Smallsteps de la Cour de Justice de l’Union européenne du 22 juin 2017 jette l’incertitude sur la conformité du pré-pack cession au droit social de l’Union européenne.

En droit français, en cas de cession d’entreprise, l’article L . 1224-1 du code du travail, transposant la directive 2001/23/CE du 12 mars 2001, dite directive « transfert », impose le transfert automatique des contrats de travail.

L’article 5 de la directive permet de déroger à la règle dans le cadre d’une faillite. Ainsi, en droit français, le repreneur détermine librement le périmètre du plan de cession et des contrats de travail repris. Dans l’affaire Smallsteps, la question se posait de savoir si les protections de la directive bénéficiaient aux salariés licenciés dans le cadre d’un pré-pack néerlandais.

Le pré-pack est un mécanisme par lequel un plan de cession est organisé en amont du de l’ouverture de la procédure collective. De cette sorte, lorsque la faillite est prononcée, la transmission intervient rapidement afin de préserver l’emploi et la valeur de l’entreprise.

La loi de la faillite néerlandaise présente la particularité de permettre un licenciement expéditif des salariés, comme l’illustre l’affaire Smallsteps.

La société Estro Groep BV (« Estro ») était un opérateur de garderie d’enfants aux Pays-Bas qui employait 3 600 personnes. En proie à des difficultés financières, son principal actionnaire a vainement cherché de nouveaux investisseurs. Estro a alors décidé la mise en œuvre d’un plan B (le plan « Butterfly ») consistant à vendre sa partie viable dans le cadre d’un pré-pack à Smallcaps, société ad hoc détenue par la société sœur du principal actionnaire.

Le 3 juillet 2014, le personnel d’Estro a reçu un courriel indiquant que la demande en déclaration de faillite serait présentée le lendemain. La faillite d’Estro fut prononcée le 5 juillet, et le contrat de cession signé le même jour. Le 7 juillet, tous les salariés étaient licenciés, 2 500 d’entre eux s’étant ensuite vus offrir un nouveau contrat de travail par Smallcaps.

La CJUE a considéré que la directive devait s’appliquer et que Smallcaps devait reprendre l’ensemble des contrats de travail. Aux termes de l’arrêt, l’article 5 ne s’applique qu’aux procédures ayant pour objectif l’apurement du passif, et non la poursuite de l’activité, ce qui n’était pas le cas du pré-pack néerlandais. Ensuite, la procédure de faillite néerlandaise était trop expéditive pour satisfaire à l’exigence de contrôle effectif du plan par une autorité judiciaire.

Le pré-pack cession à la française doit-il alors subir le même sort ? Probablement pas.

En droit français, le pré-pack cession est préparé dans le cadre d’une conciliation. Le tribunal et le parquet exercent un contrôle réel sur la régularité de la procédure. Le choix du repreneur appartient au tribunal. La condition de l’existence d’une procédure de faillite ne semble guère poser de difficultés.

S’agissant de la condition tenant à l’objectif de la procédure, le redressement judiciaire ne vise pas en priorité l’apurement du passif, mais plutôt la préservation de l’entreprise et des emplois. Il serait donc paradoxal que les bonnes intentions du législateur se retournent contre lui en invalidant, sur le fondement du droit social, les dispositions du droit des procédures collectives permettant de déroger à la directive transfert.

A la lecture de l’arrêt, il semble que la décision Smallsteps s’explique par le fait que le pré-pack était en réalité un plan de restructuration au bénéfice des actionnaires. En quelques sortes, l’opération était un pré-pack pour soi-même.

L’actionnaire conservait ainsi l’entreprise redevenue rentable grâce aux licenciements Reinhard Dammann opérés dans le cadre de la faillite.