En novembre 2016, l’Autorité de la concurrence sanctionnait Altice Luxembourg (Numericable) et SFR Group d’une amende record de 80 millions d’euros pour Gun jumping. Elle reprochait aux groupes d’avoir anticipé la réalisation de deux opérations d’acquisition en prenant part, notamment, à certaines décisions stratégiques pour la cible. Si la place a convenu qu’il s’agissait surtout de cas d’espèces, ils ont tout de même permis au gendarme français de poser un certain nombre de principes. Comment doit-on les comprendre ? Sont-ils un frein au business ? Et plus globalement, comment éviter les risques dans une opération d’acquisition ?

Photo : De gauche à droite : Jacques-Philippe Gunther, associé, cabinet Latham & Watkins ; Jacques Deege, director of legal affairs, Lazard Frères ; Sophie Javary, head of corporate finance Europe Middle East and Africa, BNP Paribas ; Gabriel Lluch, general counsel competition and regulation, Orange ; Mélanie Thill-Tayara, associée, cabinet Dechert ; Alexandre Menais, EVP M&A Strategy and Corporate and general secretary, Atos.

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Comment les entreprises doivent-elles réagir

Alexandre Menais : Tout d’abord même si je partage ce qui vient d’être évoqué précédemment, il faut aussi saluer le courage de l’Autorité de s’être emparée de ce sujet car cela a eu le mérite de forcer tout un écosystème à revisiter un peu ses pratiques, ce qui n’est jamais mauvais. En revanche, faut-il encore que les questions soulevées aient des solutions et que ces dernières ne soient pas contre-productives pour les entreprises, voire même pour le marché français. Il faut aussi rappeler que la pertinence de ce sujet va varier selon la nature de l’opération. Dans le cadre d’une opération boursière, les informations transmises sont, par principe, très limitées… En revanche, pour des opérations qui seraient hors marché, l’impact ne sera pas le même dans la mesure où les négociations qui ont lieu avant le signing structurent souvent la transaction et ce que l’on va pouvoir demander en termes d’accès à l’information entre le signing et le closing.

Car c’est bien cette période qui est la plus impactée par la décision de l’Autorité. Or comme on le sait, elle est déterminante car elle permet de vérifier les hypothèses émises par l’acheteur et parfois aboutir à une non-conclusion de la transaction. Aussi le surcroît de règles pendant cette phase ne doit pas entraîner une réaction de protection et de recul chez de nombreux vendeurs et acheteurs car cela serait préjudiciable au bon déroulement des transactions.

Gabriel Lluch : Entre le dossier Altice de 2016 et celui d’Ernst & Young de 2018, il y a eu quatre décisions qui ont donné des signaux différents. Elles ont provoqué des réflexes sur-prudentiels de la part des acheteurs comme des vendeurs, car les entreprises ont néanmoins dû continuer à réaliser des opérations, en dépit de cet environnement incertain. Ajoutons en outre que si la décision de 2016 est survenue dans un paysage qui était vierge au niveau jurisprudentiel, tel n’était pas le cas au niveau organisationnel au sein des entreprises. Celles-ci avaient déjà une pratique, pour certaines sophistiquée, en termes d’organisation : des Clean teams étaient déjà constituées, les mécanismes de protection des informations sensibles existaient aussi.

Les décisions françaises ont posé des principes mais en cherchant le plus petit dénominateur commun et en oubliant que la plupart des entreprises étaient déjà dotées de règles internes efficaces. Le risque est que l’entreprise choisisse, elle aussi, le plus petit dénominateur commun qui ne permettra pas de faire de business.

La première décision laissait par exemple penser qu’aucun opérationnel ne pouvait participer aux opérations d’acquisition. Or aucun groupe ne s’engagera dans une opération valorisée de plusieurs milliards d’euros s’il n’y a pas de sachant pour analyser le business de la cible. En outre, il existe un risque par rapport à l’analyse que les autorités de la concurrence feront d’une opération puisque l’entreprise ne sera pas capable d’évaluer la valeur de la société lui permettant de proposer des éventuels remèdes et d’évaluer leur impact. La conduite de ces opérations reste de la responsabilité des entreprises. Elles doivent se re-légitimiser en interne pour expliquer que ce qu’elles faisaient jusqu’à présent n’était pas si éloigné de ce que les autorités réclament. L’article de la présidente de Silva a permis de faire redescendre une bonne partie de la pression, mais les bases doivent être reposées sereinement après ces deux ans.

Sophie Javary : Ces décisions de 2016 sanctionnaient des comportements qui étaient loin de ce qui constitue les bonnes pratiques de marché. Les boards sont très attentifs au fait que les due diligences soient menés de manière à limiter le nombre d’informations transmises. Ce niveau d’exigence couvre tous les champs de l’entreprise : qu’ils soient opérationnels ou RH en passant par la cybersécurité. L’un des enjeux principaux est la durée des approbations des autorités de concurrence.

Nos clients ont à vivre des périodes extrêmement longues entre le signing et le closing. Nous conseillons notamment Siemens sur l’opération avec Alstom, le timing de ce dossier est extrêmement long pour une opération stratégique dans une industrie majeure.

Cette complexité est sans commune mesure avec ce qu’elle était il y a cinq ans, en partie parce que les entreprises se sont mondialisées et que des autorités de la concurrence se sont constituées dans la plupart des pays. En ce qui concerne les dossiers industriels pour lesquels les clients savent qu’ils rentreront dans une restructuration dure, avec des choix de sites industriels ou de présence dans les pays, cette lenteur des processus d’autorisation fait partie des risques à anticiper.

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