En novembre 2016, l’Autorité de la concurrence sanctionnait Altice Luxembourg (Numericable) et SFR Group d’une amende record de 80 millions d’euros pour Gun jumping. Elle reprochait aux groupes d’avoir anticipé la réalisation de deux opérations d’acquisition en prenant part, notamment, à certaines décisions stratégiques pour la cible. Si la place a convenu qu’il s’agissait surtout de cas d’espèces, ils ont tout de même permis au gendarme français de poser un certain nombre de principes. Comment doit-on les comprendre ? Sont-ils un frein au business ? Et plus globalement, comment éviter les risques dans une opération d’acquisition ?

Photo : De gauche à droite : Jacques-Philippe Gunther, associé, cabinet Latham & Watkins ; Jacques Deege, director of legal affairs, Lazard Frères ; Sophie Javary, head of corporate finance Europe Middle East and Africa, BNP Paribas ; Gabriel Lluch, general counsel competition and regulation, Orange ; Mélanie Thill-Tayara, associée, cabinet Dechert ; Alexandre Menais, EVP M&A Strategy and Corporate and general secretary, Atos.

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Quelles sont les positions des différentes autorités sur la pratique du Gun jumping ?

Mélanie Thill-Tayara : Les décisions d’Altice ont emporté une vive émotion dans la communauté d’affaires car elles édictaient, notamment la décision française puisque par la suite il y a eu une décision de la Commission européenne concernant le rachat de PT Portugal avec une autre amende importante, quelques principes qui ont semé le doute. S’il est incontestable que ces affaires doivent être considérées comme des cas d’espèces, dans la mesure où les faits reprochés étaient inhabituels, certaines affirmations érigées en principes restent perturbantes. Par exemple, durant la phase de due diligence, il a été indiqué que les Clean teams ne devaient comporter aucun salarié de l’entreprise acquéreuse, voire des deux entreprises dans le cas de joint-ventures. Un tel principe rend évidemment le process d’acquisition extrêmement complexe s’il est suivi à la lettre. La présidente de Silva, face à une certaine levée de tollé de la communauté des affaires, a nuancé cet été l’approche retenue en publiant un article de clarification dans lequel elle admet que ce principe va un peu loin et qu’il n’est pas concevable que des salariés du département juridique ou M&A soient exclus du process de due diligence. Mais, quelque part, le mal est fait. Il n’est en effet pas rare désormais de voir une cible refuser que les salariés de l’acquéreur participent aux Clean teams. Il n’y a donc que les experts externes – auditeurs, conseil en entreprise, avocats, comptables – qui ont accès aux informations dites sensibles, cette qualification étant d’interprétation variable selon les entreprises. Il est pourtant indispensable que les salariés de l’entreprise puissent savoir sur quoi porte le projet d’acquisition. Et sans avoir accès aux Clean teams, c’est extrêmement difficile.

Notons d’ailleurs que dans la décision Altice-Portugal Telecom de la Commission européenne, cette limite à la composition des Clean teams n’a pas été retenue.

Jacques-Philippe Gunther : Je crois que ces opérations d’Altice étaient le mauvais cas pour envoyer un signal à la communauté du M&A. Il s’agissait en effet typiquement de faits caricaturaux et ériger ces décisions en standard de référence européen était, selon moi, inadapté. Ces deux décisions auraient d’ailleurs dû entrer dans une analyse fondée, non pas sur le Gun jumping, mais plutôt sur l’entente. Les faits démontrent en effet que les sociétés sont allées bien au-delà de ce que l’on peut faire entre concurrents.

La lecture de l’article de la présidente de Silva permet de conclure que la position française s’aligne finalement sur le test américain du « but for », selon lequel si la société n’a aucune autre raison que la concentration pour faire une action, c’est qu’elle est dans un cadre de Gun jumping. Par exemple, si une cible utilise un contrat avec l’acquéreur, entre le signing et le closing, auquel elle n’aurait pas eu recours en l’absence de la concentration, cette utilisation sera considérée, aux États-Unis, comme un cas de Gun jumping. Donc, en ayant retenu le cas Altice comme l’étalon de la position française et communautaire, on s’est aligné sur la conception américaine du « but for ».

Si le gendarme français considère comme non-indépendants les juristes internes de la société acquéreuse, la position communautaire est sur ce point un peu plus souple. La CJUE, dans un arrêt du 31 mai 2018 « Ernst & Young P/S contre Konkurrencerådet », va bien moins loin que la conception française puisque le test qui est utilisé consiste à considérer le Gun jumping que si l’acte incriminé traduit l’exercice d’un contrôle anticipé sur la cible. Dans le cas contraire, il n’y a aucune raison de ne pas l’accepter, dans la mesure où une opération de concentration doit être préparée en amont, avec les précautions habituelles.

Mélanie Thill Tayara : Cette décision « Ernst & Young P/S contre Konkurrencerådet » donne de l’espoir car elle est bien plus raisonnable, mais il faut garder à l’esprit qu’il s’agit d’une réponse par la Cour de justice à Luxembourg à une question préjudicielle posée par une juridiction danoise et que la Cour était donc quelque peu liée par la question posée. Il faut donc veiller, je crois, à éviter de faire dire à cet arrêt plus que ce qui est écrit, même si ce qui est écrit va totalement dans le bon sens.

Jacques-Philippe Gunther : La décision était tout de même particulièrement bien motivée. Les conclusions de l’avocat général, Nils Wahl, étaient très détaillées. Or la position danoise était la même que celle de Commission européenne. Notons d’ailleurs que Nils Wahl et Carles Esteva Mosso, lui-même directeur politique et stratégie à la direction générale de la concurrence de la Commission européenne, perçoivent une différence dans leurs approches. La CJUE refuse d’entrer dans les extrêmes et la Commission réclame le maximum de prudence si les parties venaient à se fonder sur cette jurisprudence.

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