Enquêtes multijuridictionnelles : la délicate gestion des informations

Paru dans La Lettre des Juristes d'Affaires Magazine - n°56 - Septembre / Octobre 2018
Propos recueillis par Ondine Delaunay et Aurélia Gervais Reportage photographique Nora Houguenade

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Les enquêtes multijuridictionnelles se multiplient, plus particulièrement dans des affaires antitrust, de délits financiers, de manquements boursiers, de blanchiment ou de corruption. Et la tendance est à la transparence et à la coopération de l’entreprise avec les services d’enquête. Cette dernière doit néanmoins préserver ses droits, notamment quant à la confidentialité de certaines communications. Quels réflexes adopter ? Qu’est-ce qui est protégé, et où ? État des lieux de cinq experts de la question.

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Vers une tendance mondiale à la transparence

Frédéric Puel : Toutes les démarches et tous les textes récents vont dans le sens de l’éthique. Le mouvement est d’ailleurs global et les entreprises doivent absolument s’y conformer en matière d’environnement, de santé, de consommation, de concurrence, etc.

Stéphanie Fougou, secrétaire générale d’AccorHotels et présidente de l’AFJE ;

Stéphanie Fougou : C’est tout à l’honneur de chacun d’essayer de lutter contre toutes formes de corruption, qui d’ailleurs, je me permets de le souligner, ne proviennent pas nécessairement des actions passives ou actives des entreprises, mais aussi parfois des États. Ce mouvement vers une plus grande transparence, vers une éthique professionnelle des affaires, est irrésistible et louable dans son objectif mais doit, pour être efficace, être accompagné de moyens de défense et de protection des éléments qu’il convient de ne pas dévoiler pour la protection de la compétitivité des entreprises. Les Anglo-Saxons l’ont d’ailleurs compris immédiatement. Un seul exemple : parallèlement à leur procédure de discovery, ils ont doté les entreprises et leurs conseils juridiques internes et externes de moyens pour protéger les secrets d’affaires (assurant ainsi la compétitivité des entreprises et le secret professionnel des avis juridiques). Le système anglo-saxon a été parmi les premiers à mettre en place des systèmes d’enquête très intrusifs et des sanctions lourdes, tout en conférant en parallèle aux cabinets d’avocats, aux entreprises et à leurs directions juridiques, les moyens d’organiser des cellules de confidentialité pour que l’équilibre soit préservé. Nous ne devons pas oublier que tout ceci pousse à des organisations internes lourdes, à des nomenclatures de documents, à des processus d’identification des types de contenus.

En France malheureusement, nous avons parfois fait l’impasse sur les éléments d’équilibre nécessaires à la mise en œuvre d’une transparence pro compétitivité.

Charlotte Grass : Effectivement, les nouvelles contraintes réglementaires s’inscrivent dans une démarche globale de transparence et imposent de plus en plus aux entreprises de produire des documents écrits. En France, la loi Sapin II oblige désormais les entreprises d’une certaine taille, et leurs dirigeants, à mettre en place un plan de prévention de la corruption, comprenant notamment, une cartographie des risques écrite régulièrement documentée, un suivi et un archivage du traitement des alertes, ou encore un historique des mesures correctives prises à l’égard des collaborateurs de l’entreprise… En cas de contrôle, l’AFA exigera également les documents préparatoires tels que, par exemple, les entretiens, échanges et rapports d’audit interne. Ces réglementations imposent donc à l’entreprise et aux directions juridiques, et de la compliance de maîtriser la production de nombreux documents, et de gérer leur conservation en conformité avec d’autres réglementations, telles que les lois sur la protection des données personnelles.

Cette tendance, qui va bien au-delà du déploiement des programmes de conformité connus dans le domaine de la concurrence, renforce les préoccupations et contraintes des entreprises quant à la gestion des informations internes, non seulement pour les grandes entreprises, mais également pour les ETI.

Stéphanie Fougou : Je rejoins Charlotte Grass sur la lourdeur de la législation. Si je ne cite que la France, trois lois ont vu le jour en peu de temps, avec des éléments divers : le texte sur le devoir de vigilance, la loi Sapin II et le secret des affaires. Les entreprises ont dû tout mettre en place en quelques mois. Chacun des dispositifs de ces lois est utile et pertinent. Pour autant, comme évoqué il y a un an dans le Grenelle du droit, nous pensons qu’une réflexion doit être menée sur l’initiative de ces lois : regrouper des thématiques sous un projet de loi unique (afin d’éviter des complications d’interprétation et de cohérence de textes), évaluer l’impact économique des lois (ne pas cumuler des processus de pédagogie et sensibilisation sur des champs d’application identiques ou trop proches). Pour les plus petites structures notamment, la documentation à conserver, à organiser, à classifier, à ordonner, exige des montages et process qui sont excessivement lourds et peuvent nuire à leur gestion quotidienne.

Charlotte Grass : L’entreprise doit, en effet, s’assurer que les documents produits seront satisfaisants en cas de contrôle de l’AFA, démontrant ainsi que les mesures internes déployées sont adéquates aux risques identifiés de l’entreprise, tout en restant vigilante par rapport au contenu du document qui pourrait, le cas échéant, se retourner contre elle.

David Père : Dans ces enquêtes multijuridictionnelles, les systèmes juridiques s’entrechoquent et nous nous retrouvons confrontés à des notions peu familières dans les pays de droit romano germanique.

Dans le cadre d’une enquête multijuridictionnelle menée par le PNF, l’AFA, le FBI ou encore la SEC, la question principale est de savoir ce qui peut être sauvegardé face à l’autorité. Or, les règles de secret professionnel sont bien différentes d’un pays à un autre, et les entreprises n’ont pas toujours spontanément les bons réflexes face à cette difficulté. Qui sait qu’à Abu Dhabi, il n’y a pas de secret professionnel des avocats ? La notion n’existe pas dans la loi. Aux États-Unis, il existe des pratiques qui ne sont pas applicables en France. Par exemple, les avocats américains chargés d’une enquête interne pour des faits de corruption peuvent faire travailler les salariés de leurs clients – juristes ou non – et ceux-ci deviennent alors des auxiliaires de l’avocat, dont le travail sera couvert par le legal privilege ou par le work product privilege.

Mieux encore, en France, le travail réalisé par les directeurs juridiques étrangers n’est pas couvert par le secret professionnel ou par le legal privilege, alors qu’il le serait dans leur pays d’origine.

C’est le grand point d’achoppement dans le cadre des enquêtes multijuridictionnelles : l’entreprise doit travailler avec tous les systèmes juridiques concernés et appréhender suffisamment les différences de traitement du secret professionnel pour éviter d’aggraver la situation, par exemple, en rapatriant en France des données sensibles qui ne seraient pas protégées dans ce pays.

Frédéric Puel : Je crois qu’il faut privilégier une approche selon le plus petit dénominateur commun.

Stéphanie Fougou : S’agissant du secret professionnel, il représente un véritable enjeu pour la sauvegarde de la compétitivité de nos entreprises. La règle et la sanction sont régulièrement évoquées, mais la partie principale du travail de la direction juridique est la sensibilisation en amont, la pédagogie, voire l’enquête interne le cas échéant, en cas de doute sur certains comportements ou situations. L’objectif des directions juridiques est d’éduquer les salariés aux nouvelles législations, de les leur rendre opérationnelles, de leur proposer des modes de gouvernance et de contrôle interne leur permettant d’évaluer leur conformité aux règles et d’établir des réflexes. Elle trouve ses limites dans le fait que les écrits et avis oraux du juriste d’entreprise ne sont pas couverts par le secret professionnel. Ceci implique de nombreuses conséquences : les avis des juristes peuvent se retourner contre l’entreprise, voire être utilisées dans des procédures par des tiers pour accéder à des informations internes. Demander que la confidentialité s’applique aux avis et écrits des juristes d’entreprise français, c’est non pas organiser la sanctuarisation de leurs avis juridiques internes, mais seulement veiller à ce que ces avis, produits avec le professionnalisme et l’intégrité voulus par leurs dirigeants et attestés par l’appartenance de leurs juristes à des organisations professionnelles reconnues et porteuses d’une déontologie propre, soient assurés d’atteindre leur but, c’est-à-dire de permettre à leurs destinataires de bien comprendre et appliquer la règle de droit. Il est donc urgent qu’une homogénéisation de la protection du secret professionnel se fasse en France et au niveau européen.

Frédéric Puel : Il est également difficile de faire passer le message aux gens qui sont sur le terrain et dont ce n’est pas le métier.

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