Enquêtes multijuridictionnelles : la délicate gestion des informations

Paru dans La Lettre des Juristes d'Affaires Magazine - n°56 - Septembre / Octobre 2018
Propos recueillis par Ondine Delaunay et Aurélia Gervais Reportage photographique Nora Houguenade

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Les enquêtes multijuridictionnelles se multiplient, plus particulièrement dans des affaires antitrust, de délits financiers, de manquements boursiers, de blanchiment ou de corruption. Et la tendance est à la transparence et à la coopération de l’entreprise avec les services d’enquête. Cette dernière doit néanmoins préserver ses droits, notamment quant à la confidentialité de certaines communications. Quels réflexes adopter ? Qu’est-ce qui est protégé, et où ? État des lieux de cinq experts de la question.

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État des lieux des difficultés

Nicola Bonucci, directeur des affaires juridiques de l’OCDE ;

Nicola Bonucci : Il existe un accroissement quantitatif, je dirais même qualitatif, des enquêtes multijuridictionnelles. En matière de corruption internationale, ce paramètre est lié à l’accroissement exponentiel de la coopération internationale entre autorités judiciaires. Ces dernières se sont adaptées aux évolutions technologiques et ont développé des réseaux informels d’échange d’information. Dans le cadre de l’OCDE aussi, les procureurs se réunissent désormais deux fois par an pour échanger. Sans oublier les informations qui circulent à travers les médias, qui portent un fort intérêt à ces affaires de corruption depuis quinze ou vingt ans. Le risque de divulgation d’éléments d’enquête interne, qui déclenchent un suivi par des autorités judiciaires, n’est pas à négliger. Le niveau d’exposition des entreprises est sans aucun doute plus important que par le passé.

Ceci est lié à la tendance aux règlements négociés, qui figure d’ailleurs dans le rapport de l’OCDE qui paraîtra à la fin de l’année. Le modèle américain du règlement négocié, ainsi que celui qui existe en matière de concurrence, sont en train de se diffuser dans d’autres domaines, comme celui de la lutte contre la corruption. On observe un accroissement des règlements négociés multijuridictionnels. Je pense à l’affaire Société Générale, avec le Parquet national financier et le DoJ américain, mais il y en a beaucoup d’autres. Je crois d’ailleurs que ce mouvement est irréversible.

S’agissant de la notion du secret des affaires, les choses ne sont pas encore totalement figées, car les États membres de l’OCDE sont un peu schizophrènes. Ils sont contre le secret des affaires lorsqu’il faut mener des enquêtes, mais ils sont pour lorsqu’il faut défendre les intérêts des entreprises. Leur position est ambiguë et envoie des signaux un peu contradictoires. En revanche, s’agissant du secret professionnel, autrement appelé legal privilege, la tendance lourde est à l’interprétation de la manière la plus restrictive possible. La question se pose de savoir jusqu’à quel point cette confidentialité peut être posée ou protégée.

Frédéric Puel : Pour répondre à cette question, il faut savoir ce qui est protégeable. Il y a deux notions à avoir en tête : celle du secret des affaires et celle du secret professionnel. Le secret des affaires permet à l’entreprise de protéger ses informations vis-à-vis de ses concurrents, du marché, etc. Lorsqu’il y a une procédure, une enquête et des documents saisis par une autorité, l’entreprise lui oppose le secret des affaires, afin d’empêcher que les documents soient communiqués au contradicteur ou au concurrent. Si les documents sont confidentiels vis-à-vis du concurrent, ils ne le sont évidemment pas à l’égard de l’autorité qui mène l’enquête.

Quant au legal privilege, autrement appelé secret professionnel, ou encore secret de la correspondance avocat/client, les notions varient selon que l’on est en France, au niveau européen ou dans le monde anglo-saxon. Ce privilège légal protège les documents échangés entre l’avocat et son client et est opposable aux autorités de contrôle, notamment en droit de la concurrence. La jurisprudence Azko Nobel est extrêmement intéressante sur le sujet et, aux côtés d’autres décisions et arrêts, définit les informations qui peuvent, en principe, être protégées.

En complément de ce que disait Nicola sur la progression exponentielle du nombre d’enquêtes, la question du rôle de l’avocat se pose. L’idée n’est absolument pas de se faire le complice de l’entreprise et de l’aider à cacher des informations mais, au contraire, de l’aider le mieux possible à être en conformité. Pour faire face à ce risque, il y a tout un travail d’analyse de concurrence, d’audit, de mise en place de programmes de conformité qui est fondamental. Et puis, au moment d’une éventuelle perquisition, opération de visite et saisies par l’Autorité de la concurrence ou la DGCCRF, notre mission est d’aider l’entreprise à protéger ses droits en vérifiant ce que l’Autorité a le droit de saisir et ce que l’entreprise est en droit de conserver. Il s’agit notamment de définir dans quelles circonstances elle peut opposer aux autorités le privilège légal.

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