Nouvelle étape décisive pour la politique européenne de concurrence, la directive ECN + a été publiée au JOUE en début d’année. Elle doit être transposée en France dans un délai de deux ans. Le texte vise à doter les autorités internes des États membres de l’Union européenne des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence pour garantir le bon fonctionnement du marché intérieur. Il implique le renforcement des pouvoirs d’actions de l’Autorité de la concurrence française et, pour les entreprises, des fonctions plus dissuasives. Explications.

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Un nouveau principe d’opportunité des poursuites

Frédéric Puel : Ce nouveau principe d’opportunité des poursuites m’interpelle. Devant la Commission européenne, qui dispose déjà de l’opportunité des poursuites, nous comprenons que les effectifs réduits puissent conduire à faire des choix et à établir des priorités, sans qu’il soit facile de comprendre les critères qui permettent d’établir ces priorités. Je crois que nous devons en tirer des enseignements au niveau national. Pour un plaignant, son dossier est toujours prioritaire et sa difficulté doit être résolue. Il est donc essentiel de s’interroger sur ces priorités. L’article 4-5 de la directive ne définit pas cette notion. Il pourrait donc survenir un risque de dérive, avec la prise en compte d’éléments totalement indépendants du dossier, comme un fort lobbying des sociétés visées par la plainte. Nous attendons de l’Autorité que les cas qui lui sont présentés soient réellement traités. Car le recours contre une décision de rejet est illusoire, au regard notamment des délais de traitement.

Isabelle de Silva : Nous avons souvent entendu ces critiques, y compris au sein même de l’Autorité française, par le passé. C’est un point qui était assez identifiant dans le modèle français. Mais la réalité, c’est qu’une autorité a des moyens limités et qu’elle n’est pas en mesure de traiter de manière satisfaisante toutes les affaires qui lui viennent. Bien sûr, c’est regrettable. Mais il faut trouver des moyens de régulation pour éviter l’effet d’éviction sur les cas les plus sérieux. Ce principe ne signifie pas que le système est totalement à la discrétion de l’Autorité. Il permet simplement de mesurer l’intérêt d’une poursuite au vu de l’intérêt général, de la gravité du cas et de la capacité à le sanctionner. En justice pénale, ce principe est le modèle de référence. On ne part donc pas de zéro pour définir ce que sera le modèle français.

Olivier Fréget, associé, cabinet Fréget & Associés

Olivier Fréget : La comparaison avec le droit pénal ne me semble pas des plus pertinentes, car, en la matière, nous pouvons toujours forcer la juridiction à engager les poursuites. La question est de savoir comment décourager des saisines sans pertinence, sachant que l’Autorité a déjà la possibilité de rejeter celles pour lesquelles elle considère que le demandeur n’a pas apporté d’éléments suffisamment probants. Si la saisine, notamment en mesures conservatoires, est rejetée, ne faut-il pas faire supporter au demandeur – de manière équitable, en prenant en compte sa capacité contributive – le coût des dépenses qu’il a générées, voire une partie des coûts de fonctionnement de l’institution ? C’est un tabou dans notre pays où l’on peut aussi bien, et sans conséquence, utiliser de la ressource publique – que ce soit celle de la juridiction ou de l’Autorité – que mettre en cause des parties privées pour des dossiers qui ne passent pas un seuil minimum d’admissibilité. C’est ce refus de traiter ces questions qui conduit à la mise en place des mécanismes de gestion de la pénurie qui me semblent comporter des risques d’arbitraire et de coupure de l’Autorité par rapport aux victimes des pratiques anticoncurrentielles.

Isabelle de Silva : L’opportunité des poursuites aura vocation à être utilisée dans des cas divers. Par exemple, dans l’hypothèse où le dossier à traiter n’apparaîtrait pas d’une densité concurrentielle ou d’une importance suffisante – sachant que nous avions déjà la capacité de renvoyer vers la DGCCRF, pour les pratiques locales –, ou alors si les moyens d’instruction à mettre en œuvre pour prouver ou pour investiguer le cas paraîtraient disproportionnés par rapport à la charge de l’Autorité ou à ses moyens. Il ne faut pas sous-estimer cette dernière hypothèse car, aujourd’hui, les services de l’instruction consacrent beaucoup de temps et d’énergie à essayer de traiter des saisines qui se heurtent à ces difficultés. Avoir un circuit rapide pourrait être très utile.

Frédéric Puel : L’Autorité française trouve pourtant les leviers pour régulariser les situations sans trop de frais. En mars dernier, par exemple, une instruction a été menée et les services ont pris contact avec les entreprises pour leur dire que si elles prenaient certaines mesures de conformité, l’affaire serait classée sans suite. Ce n’était pas vraiment une procédure d’engagement et ce n’est pas totalement satisfaisant sur le plan de la procédure, mais c’est efficace. Et cela peut faire partie de la réponse au manque d’effectifs.

Isabelle de Silva : J’y suis favorable. C’est un moyen souple pour mettre un terme aux infractions.

Frédéric Puel : Je préfère une telle approche de priorisation des dossiers, même si elle ne répond pas à tous les cas.

Isabelle de Silva : Reste le cas du choix entre différentes affaires dites «prioritaires». à mon avis, l’application sera beaucoup plus mesurée parce que l’Autorité française veille à traiter toutes les infractions en droit de la concurrence qui méritent d’être investiguées et sanctionnées. Nous envisageons cependant de demeurer dans la procédure classique, c’est-à-dire une décision de rejet prise par le collège, avec une motivation certes allégée, mais qui sera susceptible de recours, même si, comme vous l’évoquez, ce type de décision ne se prête pas à un recours très approfondi. Mais s’il y a détournement de procédure ou erreur manifeste, le juge pourra, le cas échéant, le dire.

Christelle Ajdemian : Je crois que ce nouveau principe d’opportunité des poursuites pourrait permettre de réorienter les dossiers les moins importants vers les juridictions de droit commun et vers la DGCCRF. Car pour les petites affaires présentées à l’Autorité, le coût de la procédure et des conseils est important. Le droit de la concurrence est devenu un droit luxueux. Aller devant la juridiction de droit commun pour des dossiers moins emblématiques permettrait de voir des affaires sortir plus vite. Les cas majeurs, pour leur part, seraient traités par l’Autorité, qui serait moins engorgée donc plus efficace.

Olivier Fréget : Au risque de me répéter, ce principe d’opportunité des poursuites, selon moi, appelle des réserves sur le plan théorique : il consacre une évolution du droit de la concurrence dans laquelle la mise en œuvre de l’action publique est exclusivement aux mains des autorités. C’est cette priorité du « public enforcement », caractéristique du développement du droit de la concurrence depuis un arrêt autrichien de 1890, qui conduit d’ailleurs à ce qu’une culture de concurrence a du mal à se développer. Cette prédominance est révélatrice d’une concentration des pouvoirs auprès des autorités publiques qui, à mon sens, touche ses limites. Il est difficile de faire partager les enjeux d’une politique de concurrence lorsqu’elle est de plus en plus mise en œuvre par des autorités qui n’ont pas de compte à rendre aux acteurs privés. Ce ne serait pas déterminant si nous avions un « private enforcement », c’est-à-dire des juridictions civiles et commerciales ayant la volonté et les moyens de compléter l’action publique. Mais, en dépit des efforts de la juridiction commerciale – qui sont réels –, nous ne sommes pas parvenus à créer les conditions d’un procès concurrentiel permettant de constituer, dans tous les cas, une alternative à l’intervention des autorités publiques, et permettre ainsi de mettre « en concurrence » l’Autorité, en offrant les mêmes garanties. En revanche, je comprends davantage l’opportunité des poursuites au niveau de la Commission, si elle sous-tend l’idée d’un passage de relais aux autorités nationales, lorsque la DG Comp considère qu’elle n’est pas la mieux placée. Malheureusement, ce n’est pas toujours le cas, et le contrôle du tribunal de l’Union et de la Cour m’apparaît bien insuffisant. Il est au mieux ponctuel et non suivi d’effet, la Commission, lorsqu’elle est obligée de reprendre une instruction, n’ayant bien souvent qu’une hâte : classer celle-ci en modifiant formellement son analyse.

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