Les grands accords commerciaux que l’Union européenne négocie actuellement envisagent désormais de confier le règlement des différends entre investisseurs et États liés à des traités d’investissement à des juridictions spécialisées dont les juges-arbitres seront désignés par les États, en lieu et place des tribunaux d’arbitrage ad hoc. Pour les entreprises européennes, les bénéfices d’un tel dispositif sont encore incertains, et la perspective de le voir étendu à tous les traités d’investissement soulève des craintes.

Cela a fait l’effet d’une violente secousse dans le monde feutré de l’arbitrage d’investissement. Après des années de controverse, la pratique actuelle de règlement des différends entre investisseurs et États liés à des traités d’investissement, de plus en plus contestée par la société civile, se retrouve aujourd’hui sur la sellette. Comment en est-on arrivé là ? Le mouvement s’est cristallisé à mesure que l’Union européenne, qui a lancé toute une série de négociations pour conclure des traités commerciaux qu’elle n’a pas réussi à faire aboutir dans le cadre de l’OMC et a choisi de négocier dans un cadre bilatéral, avançait dans ses pourparlers. La Commission européenne dispose ainsi de mandats pour conclure des accords commerciaux incluant des dispositions sur la protection des investissements, ou des accords portant exclusivement sur les investissements, avec les États-Unis, le Canada, Singapour, le Viêtnam, le Japon, la Chine, le Mexique, l’Égypte, l’Inde, l’Indonésie, la Jordanie, le Maroc, la Tunisie, la Birmanie, la Malaisie, les Philippines et la Thaïlande.

Pour les entreprises, la plus grande inquiétude réside dans la perspective de voir ce nouveau dispositif étendu à tous les traités d’investissement, tous pays confondus

Du côté de la société civile, la contestation contre la signature de tels accords, pointés du doigt comme le cheval de Troie de la mondialisation libérale, et contre la pratique de l’arbitrage d’investissement, dont les opposants critiquent le manque de transparence et d’impartialité, est montée d’un cran dans le cadre des négociations du traité transatlantique UE-États-Unis (TAFTA ou TTIP).

Au regard des résultats d’une consultation publique organisée en 2014 et afin d’éviter le blocage des négociations en cours, la Commission européenne a émis en septembre 2015 des propositions de réforme du mécanisme de résolution des différends États-investisseurs liés à un traité d’investissement : le principe consiste à instaurer un nouveau système juridictionnel composé d’une cour permanente dont les juges-arbitres sont nommés par les États et doté d’une chambre d’appel. C’est ce nouveau dispositif, baptisé Investment Court System (ICS), qui a été inséré en février 2016 dans l’accord commercial en cours de négociation entre l’Union européenne et le Canada (AECG ou CETA), en lieu et place de l’ancien mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE ou ISDR).

Suspendu au processus de ratification du traité

Adopté par le Conseil européen en octobre 2016, puis par le Parlement européen le 15 février 2017, le traité UE-Canada est en cours de ratification par le Parlement canadien, où il a été déposé fin octobre 2016, et doit également obtenir le feu vert de chacun des États membres de l’Union selon leurs procédures internes. Son entrée en vigueur provisoire est prévue en avril, après ratification par le Canada. Elle concerne toutes les dispositions relevant de la seule compétence de l’Union, soit environ 95 % du contenu de l’accord. En revanche, les mesures relatives à la résolution des différends liés à des traités d’investissement, lesquelles empiètent sur les compétences des États membres, n’entreront en vigueur qu’à la toute fin du processus de ratification par les 38 parlements nationaux et régionaux européens concernés.

Un processus qui va prendre du temps et dont l’issue est incertaine car la mobilisation de la société civile ne faiblit pas. Il est ainsi probable que les Néerlandais et les Autrichiens demandent l’organisation d’un référendum sur la ratification par leurs parlements respectifs. En France, où il doit être adopté par les deux chambres, les élus nationaux ne seront pas insensibles au fait que les eurodéputés français ont majoritairement voté contre le traité en février dernier. Une centaine de députés ont d’ailleurs saisi le Conseil constitutionnel pour lui demander « de réaliser un examen détaillé » de la compatibilité de cet accord avec la Constitution. Les Sages ont fait savoir qu’ils rendraient leur décision avant l’été. Le rejet du traité par un État membre entraînerait-il l’arrêt du processus de ratification et la suspension de son application provisoire ? Il est plus probable que, dans cette éventualité, des négociations soient lancées pour trouver un compromis avec les parlementaires qui s’y opposent.

Enfin, l’adoption de l’Investment Court System prévu dans l’accord UE-Canada est également suspendue à une éventuelle décision de la Cour de justice de l’Union européenne. En octobre dernier, les Wallons ont en effet obtenu du Conseil européen que l’État fédéral belge puisse saisir la Cour européenne sur la compatibilité de ce nouveau dispositif avec l’ordre juridique de l’Union européenne.

Les entreprises, entre doutes et incertitudes

Que pensent les entreprises de cette nouvelle configuration ? L’Investment Court System répond-il notamment aux critiques qu’elles émettent à l’encontre de l’arbitrage d’investissement ? Dans un position paper, Business Europe, association qui défend les intérêts des entreprises privées à l’échelle européenne, pointe plusieurs des faiblesses du nouveau mécanisme. À commencer par la définition du “droit à réguler” des États, dont les limites ne sont pas claires, notamment « en matière de protection des investisseurs contre les mesures de protectionnisme déguisé », souligne l’association patronale. Mais aussi le fait que tous les arbitres soient choisis par les États et « aucun par les entreprises », et que la nouvelle voie de recours ouverte par la création d’une chambre d’appel, qui fait craindre un allongement des procédures et un alourdissement des coûts, rende de ce fait le dispositif « dissuasif » pour les ETI et les PME.

Au Medef, on reconnaît que « quand l’Investment Court System a été présenté par la Commission européenne, nous y avons vu une opportunité d’améliorer les délais et les coûts, mais entre le mécanisme d’appel et le coût que cette juridiction permanente va entraîner pour les États et pour l’UE, nous ne sommes pas certains d’avoir obtenu mieux… » De plus, les négociateurs européens ont d’ores et déjà proposé d’insérer ce mécanisme dans les accords commerciaux avec Singapour et avec le Viêtnam, or « ce n’est pas tout à fait le même dispositif que celui prévu avec le Canada », souligne-t-on au Medef. Il est dès lors difficile pour les organisations patronales européennes d’arrêter une position définitive sur un dispositif dont la forme est susceptible d’évoluer au gré de négociations bilatérales.

Vers un tribunal multilatéral des investissements ?

Mais pour les entreprises, la plus grande inquiétude est ailleurs. Elle réside dans la possible création d’un tribunal multilatéral des investissements, éventualité à laquelle font référence les traités commerciaux signés avec le Canada et avec le Viêtnam, et qui fait partie intégrante de la stratégie de l’Union européenne en matière de commerce et d’investissement (“Le commerce pour tous”, présenté en 2015). Car si la perspective de devoir s’en remettre à des arbitres choisis par le gouvernement canadien n’inquiète pas plus que ça les investisseurs, celle de voir un jour leurs intérêts placés entre les mains de juges chinois ou équatoriens, par exemple, leur paraît beaucoup plus préoccupante.

« Le Canada n’est pas un pays qui pose des difficultés en matière de protection des investissements, mais c’est plus compliqué avec d’autres pays dès lors que les juges sont choisis par l’État », confirme-t-on au Medef. De fait, si ce tribunal multilatéral nouvelle formule venait peu à peu à remplacer l’IRDS dans tous les traités d’investissement, il pourrait être étendu à des pays qui connaissent « des réalités politiques, économiques et entrepreneuriales très différentes », souligne diplomatiquement Business Europe, qui ne souhaite pas la création « d’un système qui ne protège pas les entreprises européennes quand elles investissent hors de l’Europe ». Aussi, à Paris comme à Bruxelles, les organisations représentatives des entreprises ont-elles travaillé d’arrache-pied pour répondre à la consultation publique organisée par la Commission européenne et qui s’inscrit dans le cadre d’une large discussion lancée fin 2016 sur la création d’une juridiction multilatérale permanente en matière d’investissements.

La mobilisation contre les accords commerciaux négociés par l'UE ne faiblit pas
La mobilisation contre les accords commerciaux négociés par l’UE ne faiblit pas

Une révolution dans le monde de l’arbitrage d’investissement ?

Les répercussions d’un tel projet de réforme devraient également bousculer l’activité des grands centres d’arbitrage d’investissement. Il est d’ailleurs prévu que le premier d’entre eux, le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI, ou ICSID) de la Banque mondiale, joue un rôle central dans l’organisation de l’Investment Court System : l’article 8.27 de l’accord commercial UE-Canada prévoit ainsi que « le Secrétariat du CIRDI assure le Secrétariat du Tribunal et fournit à celui-ci un soutien approprié ».

De son côté, la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI) « ne s’est pas à ce jour officiellement exprimée sur ce sujet », explique le président de la cour, Alexis Mourre. À ses yeux, « il est parfaitement légitime que les États souhaitent remédier à un certain nombre de dysfonctionnements incontestables du système actuel » et « qu’ils cherchent à l’améliorer en le rendant plus prévisible et en évitant certaines manœuvres procédurales auxquelles des investisseurs bien conseillés ont pu avoir recours ».

Mais, selon lui, « la mise en place d’une cour multilatérale, idée à laquelle une partie de la communauté des affaires et du monde de l’arbitrage semble se rallier, risque d’avoir d’autres inconvénients auxquels il faut prendre garde. En premier lieu, le système sera moins équilibré car les arbitres seraient sélectionnés exclusivement parmi ceux ayant reçu l’agrément des États. On peut donc craindre une moindre neutralité du système. En deuxième lieu, l’interdiction qui serait faite aux arbitres d’intervenir comme arbitre ou comme conseil dans d’autres affaires d’investissements limitera considérablement le vivier d’arbitres disposés à intervenir. Enfin, il faut prendre garde à ce que ce nouveau système ne contribue pas à politiser le règlement des litiges entre investisseurs et États, ce qui avait précisément été évité avec le système actuel, quoi qu’en disent ses adversaires. »

Au final, ce projet ne constitue-t-il pas une menace pour l’activité de la CCI dans ce domaine ? « Bien en contraire, je pense que, dans un futur proche, nous verrons les investisseurs revenir aux mécanismes de protection contractuelle, plutôt que conventionnelle, de leurs investissements. Et nous verrons donc davantage de contrats d’investissements faisant référence à l’arbitrage de la CCI. »

Une réforme déjà en marche

Symptomatique des maux dont souffre la pratique de l’arbitrage d’investissement, cette brutale offensive n’a pas totalement pris de court les grands acteurs du secteur déjà engagés sur la voie des réformes. Ainsi, depuis mars 2015, sous l’égide de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI), un grand nombre de pays ont signé la Convention des Nations unies sur la transparence dans l’arbitrage entre investisseurs et États fondé sur des traités.

À la CCI, plusieurs mesures ont été adoptées pour répondre aux critiques émises par les adversaires du système actuel. En ce qui concerne l’indépendance et l’impartialité des arbitres, « la CCI fait preuve d’une très grande rigueur, affirme Alexis Mourre. Nous avons adopté l’an dernier des règles nouvelles visant à assurer que les révélations soient faites par les arbitres de la manière la plus rigoureuse et transparente possible. » Le manque de transparence ? « Nous avons été à l’avant-garde sur ce sujet puisque nous publions depuis début 2016 la composition de tous nos tribunaux arbitraux. Nous avons également mis en place une procédure permettant à toute partie d’obtenir de la cour qu’elle communique la motivation justifiant ses décisions, non seulement sur des questions de récusation d’arbitres mais sur un grand nombre d’autres questions importantes. » Et face aux critiques qui se font jour quant au comportement des avocats ? « La Cour vient d’adopter des règles nouvelles imposant aux parties et à leurs conseils de se comporter avec probité, honnêteté et professionnalisme. Il convient en effet que les conseils des parties contribuent à la résolution du litige en assistant le tribunal arbitral et en s’abstenant de tout comportement de nature à retarder l’arbitrage, voire à y faire obstruction. » Autant d’initiatives destinées à combler les lacunes d’une pratique appelée à se renouveler. D’une façon ou d’une autre.